“El autor detrás del autor. Reflexiones sobre el Dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder   [1] ”

 

 

Enrique Eduardo Aldunate Esquivel

Departamento de Derecho Penal y Medicina  Legal

Universidad de Valparaíso

 

 

1.    Noción Preliminar. El autor detrás del autor concepto, desarrollo y significación. No se trata de un asunto “ontológico”, mas bien, una cuestión “semántica”, reflexión imprescindible en la interpretación de la ley penal chilena.

 

En el año 1963 el profesor ROXIN publicó una sugestiva teoría en la revista alemana de derecho “Goltdammer's archiv”[2], el  articulo referido contenía un novedoso tratamiento a la noción de autor mediato, pues, la tesis tradicional concebía esta forma de autoría como el hombre de atrás que se vale (para cometer el delito) de un instrumento cuya voluntad controla, por error o coacción. A estas dos categorías ROXIN[3] planteaba una tercera: casos en que el autor (quién tiene el dominio del hecho) logra dominar la voluntad del instrumento que puede intercambiarse libremente (fungibilidad)  por cuanto el que esta detrás aprovecha la estructura y condiciones marco preconfiguradas  de un aparato de poder organizado de carácter estatal o no.

 

La trascendencia  de tal planteamiento teórico en la dogmática alemana y comparada, así como, la favorable acogida  en las sentencias de los mas altos tribunales europeos e iberoamericanos, no resulta atractivo sólo por el intenso debate al que estaría sometido el modelo propuesto, sino por el interés práctico que la noción analizada propone para castigar y comprender la real dimensión de la criminalidad del estado (también aplicable en el caso de los aparatos organizados de carácter no estatal)  y sus aparatos de seguridad, que por ejemplo en el contexto latinoamericano durante las décadas pasadas  reprimió con furia y crueldad a la “disidencia” de los regímenes dictatoriales que durante esa época desolaron trágicamente nuestro continente.

 

Ahora bien, en cuanto al concepto y significación de noción del autor mediato para cierto sector de la doctrina obedece a una cuestión categorial que puede deducirse de la naturaleza de las cosas, por lo que, como sostiene JESCHECK “conceptos como autoría, autoría mediata, coautoría, inducción y complicidad han sido acuñados de antemano por la  naturaleza de las cosas” y “de ahí que jurídicamente deban conservar un contenido que se corresponda con su comprensión natural”[4]. La posición anterior no la compartimos, tiene razón el profesor POLITOFF, cuando señala que “los conceptos de autoría, autoría mediata y de coautoría, así como los partícipes (instigadores y cómplices) no esta sujeta a una supuesta comprensión natural” (aunque pueda, todo a lo más, derivar un cierto sentido del uso común de algunas de dichas palabras), sino a la interpretación, propiamente jurídica de los respectivos textos legales”[5], lo que nos lleva a concluir que mas bien se trata de un problema normativo, donde toda interpretación es legítima, no obstante optar por aquella que mejor se oriente “al sentido de las consecuencias”.

 

 

2.  El concurso de personas en el hecho punible. Breve comentario a las diversas teorías sustentadoras. La teoría del dominio del hecho como punto de partida dogmático.

 

Dentro de las diversas teorías que buscan precisar que debe entenderse por autor y partícipe; las objetivas (restringida o amplia) o bien la subjetiva, así como las fuertes críticas planteadas,  hace ya algún tiempo hay acuerdo doctrinario[6] en que la teoría objetivo-subjetiva o del dominio del hecho cuenta con el mayor respaldo en la dogmática y el derecho penal comparado, en Chile, esta es la opinión que últimamente ha seguido la sala penal de la Corte Suprema[7].

 

Sobre el particular, la Teoría objetivo-subjetiva o del dominio del hecho entiende  que es autor quien tiene realmente el poder sobre la realización del hecho descrito en el respectivo tipo legal,  siguiendo el razonamiento, dominio del hecho tiene quien concretamente dirige la totalidad del suceso hacia un fin determinado, el cual se vincula a la posición del sujeto concreto respecto de los demás partícipes, pues sólo en la medida que este pueda sobre dirigir el “suceso total”[8] habrá dominio del hecho. Esto se explica pues como dice ROXIN el dominio del hecho pertenece a los “conceptos abiertos”, pues no puede caracterizarse por conceptos totalmente indefinidos, ni tampoco mediante una definición rígida, por lo que como sostiene ZAFFARONI, “este criterio exige siempre una valoración que debe concretarse frente a cada tipo y a cada forma de materializar una conducta típica”[9].

 

En esa perspectiva el autor mediato, es autor, pues tiene el dominio sobre la realización del hecho descrito por el respectivo tipo legal, su peculiaridad reside en que lleva a cabo la realización del hecho a través de otro, al que utiliza como instrumento[10], es decir,  alguien realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del hecho del otro y, por lo tanto, es designada como "herramienta" en manos de éste.

 

 

3.    La concreción del dominio por organización.

 

3.1El planteamiento de Roxin.

 

El profesor ROXIN distingue tres formas de dominio del hecho: por acción, por voluntad y dominio del hecho funcional, a su vez, y para el desarrollo de la exposición debemos detenernos en la segunda modalidad, el dominio de voluntad que es el que adquiere relevancia en este contexto, donde debemos nuevamente subdistinguir: si este es por coacción, error o en virtud de aparatos organizados de poder. Esta ultima modalidad que también se denomina dominio por organización, consiste en "el modo de funcionamiento específico del aparato que está a disposición del hombre de atrás, quién “tiene a su disposición una maquinaria personal (casi siempre organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crímenes sin tener que delegar su realización a la decisión autónoma del ejecutor”[11].

 

El autor mediato,  conforme a la teoría tradicional[12] se restringía a aquellos casos en que un sujeto mediante coacción o mediante error utilizaba a otro individuo como instrumento, pero  ROXIN, cree posible indicar una tercera forma, en que no hay miedo, no hay engaño  y es el caso del "dominio de la voluntad mediante un aparato de poder organizado", se trata del caso en que alguien sirve a la ejecución de un plan  para una organización jerárquicamente organizada, por ejemplo, puede tratarse de una banda de gansters, de una organización política o militar y aun de una conducción delictiva del Estado (régimen de Hitler o Stalin). Quién actúa la palanca del poder y da las órdenes, domina el suceso sin coacción ni engaño, pues puede introducir a cualquier otro que intercambiablemente realice la acción[13], y precisamente, aquí se manifiesta, el poder que maneja  en una organización el hombre de atrás, puede cambiar a los ejecutores a discreción, es la fungibilidad de los ejecutores, no siendo siquiera necesario que el hombre de atrás los conozca, si bien los ejecutores son responsables como autores, porque son autores dolosos[14], son empero, personajes anónimos para el que esta detrás.

 

El o los miembros superiores del aparato de poder pueden confiar,  que se cumplirán sus instrucciones, pues aunque uno de los ejecutores no cumpla con su cometido, inmediatamente otro ocupará su lugar, de modo que éste mediante su negativa a cumplir la orden no puede impedir el hecho, sino tan sólo sustraer su contribución al mismo, por ende, los ejecutores  tan sólo son "ruedas" intercambiables "en el engranaje del aparato de poder", de modo que la figura central del suceso -a pesar de la lejanía con el hecho-, es el hombre de atrás en virtud de su medida de dominio de organización.

 

Pero, para afirmar la concurrencia del dominio del hecho en éste, no es decisiva la acción del ejecutor, sino únicamente el hecho de que "pueda dirigir la parte de la organización que se encuentre a sus órdenes, sin tener necesidad de hacer depender la realización del delito de otros". Desde el punto de vista anterior, se puede considerar autor mediato, a cualquiera que este incardinado en un aparato de organización de tal modo que "pueda dar órdenes a personas subordinadas a él" y haga uso de esa facultad "para la realización de acciones punibles"[15]. De esta manera,  el que no puede ser cambiado es aquel que tiene que decidir cuándo y cómo y que tiene que decidir el sí del delito, el que se encuentra detrás de los autores.

 

Como es sabido, en la actualidad la jurisprudencia de los tribunales superiores alemanes parte de que el hombre de atrás –a pesar de ser el instrumento un sujeto responsable- tiene el dominio del hecho cuando “aprovecha determinadas condiciones marco preconfiguradas por unas estructuras de organización, de modo que dentro de esas condiciones su contribución al hecho desencadena procesos reglados[16].  Conforme a esta posición, este tipo de condiciones marco pueden existir especialmente en estructuras de organización de carácter estatal, empresarial o  próximas a un negocio, así como el caso de las jerarquías de mando: “si en tal caso el hombre de atrás actúa en conocimiento de estas circunstancias, especialmente, si aprovecha la disposición incondicional del autor material a realizar el tipo, y si el hombre de atrás desea el resultado en cuanto consecuencia de su propio actuar”, será autor mediato[17].

 

3.2 Situación en organizaciones no estatales.

 

Esta construcción  no se reduce a crímenes perpetrados por organizaciones de origen estatal, ya que también puede tratarse de sindicatos del crimen u organizaciones mafiosas, cuyo requisitos como señala STRATENWERTH, serán “que la organización tenga a su disposición una reserva suficientemente grande de personas que pueda servirse; de otra manera el agente individual no sería reemplazable”[18], esto ocurre por ejemplo en la notable novela de Mario Puzo[19], pues Michael Corleone al planificar y ordenar la ejecución de los jefes de las cinco familias de Nueva York, tiene el dominio del hecho, y cuenta con un numeroso grupo de “regimes” y ahí están;  Neri, Clemenza, Cicci, Rocco, etc., todos dispuestos a llevar a cabo el “trabajo” y arreglar los “asuntos” de la familia, es irrelevante si es uno u otro quién dispare contra Barzini, Tataglia, Cuneo, etc., todos son ruedas intercambiables y no actúan bajo coacción o engañados, sino que en el marco de la organización (“familia”) a que pertenecen.

 

Esta situación se manifiesta en determinadas formas de criminalidad, especialmente la organizada en torno al tráfico de estupefacientes, que es “un temible modelo de esta cadena de autores detrás de los autores”. “Las colosales sumas comprometidas en la actividad ilícita, comienzan a circular desde las ínfimas y dispersas ruedecillas fungibles del comercio de la droga en el barrio o población (más allá del cual no se concentra la represión penal) hasta las sofisticadas operaciones de lavado de dinero”[20]. En la medida que está última posea los elementos estructurales mencionados, estaremos en presencia de esta forma de autoría mediata pues, si bien no se puede señalar categóricamente y per se que las empresas  actúen de esta forma en los delitos cometidos y relacionados a ciertas estrategias de mercado, no resulta satisfactorio calificar estas conductas como hechos “accidentales” o “aislados” y descartar la existencia de los presupuestos que permitan ser subsumidos dentro esta categoría, pues muchos de los diseños organizacionales de ciertas empresas mantienen estructuras jerarquizadas bajo la apariencia de estructuras funcionales y descentralizadas[21].

 

En otra perspectiva MUÑOZ CONDE, señala que la tesis de ROXIN, “no resulta tan convincente cuando se trata de aplicarla a otros casos de criminalidad organizada que se desarrolla en organizaciones criminales ilegales no estatales y no tan estrechamente basadas en principios de jerarquía, obediencia ciega y disciplina tan característicos del régimen nazi y de otros estados totalitarios, como el régimen estalinista, o las dictaduras militares de Videla y Pinochet del Cono sur americano”[22]. En este sentido dicho razonamiento se orienta a que otras formas de autoría y participación puedan adaptarse mejor  a las manifestaciones de criminalidad organizada de carácter no estatal, ante la imposibilidad de determinar los presupuestos en que se fundamenta el dominio de voluntad por organización.

 

 

4.    El autor mediato en el derecho chileno ¿“Tapa agujeros” de la instigación?. La doctrina nacional, las posiciones iniciales y la acogida de la noción de autoría mediata en su modalidad de organización.

 

En Chile la noción de autor mediato tiene cabida en nuestra ley penal hace mucho, así un notable trabajo publicado del maestro EDUARDO NOVOA MONREAL[23], señalaba que  “el autor de un delito puede disponer las cosas de tal manera, que el cambio en el mundo exterior, sea producido por un instrumento, del cual se vale para su perpetración. Esta situación en nada altera su calidad de verdadero autor del hecho, porque el concepto de autoría no hace indispensable un contacto directo e inmediato del autor con el hecho que realiza. El autor mediato responde del hecho, como si directa y personalmente lo hubiera ejecutado”.

 

 Por su parte, el profesor CURY enseña que “el autor mediato es una categoría que no se puede prescindir en la interpretación de la ley nacional, nada dice en contra de esta conclusión el hecho de que, como sostiene parte de la doctrina, los casos de autoría mediata se encuentran expresamente contemplados en el art. 15 del Código Penal”[24]. A esta  posición se pliegan de manera indiscutida, no obstante, matices en su fundamentación, GARRIDO MONTT[25] y ETCHEBERRY, quién sin aceptarla de manera clara  la considera “un caso especial de autoría”[26].

Pero los autores citados sólo aceptan la noción del autor mediato, en su corriente tradicional, y formulan reparos a la modalidad organizacional aquí comentada, sin embargo, un cambio en esta posición se aprecia en un articulo del profesor YAÑEZ para quién,“El número 2º del artículo 15, a primera vista, muy simple, es en realidad, bastante heterogéneo, y mucha importancia reviste la posibilidad de incluir en esta disposición los casos de autoría mediata, o sea, de realización del hecho no de propia mano, sino mediante otra persona. Sin entrar al problema de si se puede subsumir la actuación de un autor mediato directamente en la descripción típica, podemos estimar, a grandes rasgos, que algunos casos, como el uso de la coacción –fuerza irresistible, para estimar que hay dominio del hecho-, pueden ser incluidos en la situación de los que fuerzan a otro a ejecutarlo. Igual predicamento podemos seguir respecto del que debe acatar la orden del superior, y en los casos que ROXIN llama de “dominio de la voluntad mediante un aparato de poder organizado”[27].

 

Pero de un modo más decidido y original han sostenido la tesis del autor detrás del autor en la modalidad organizativa los profesores POLITOFF y BUSTOS, quienes han defendido en estrados tal planteamiento, ambos como abogados querellantes, el primero como representante de la familia Schneider[28], y el segundo representando a familiares de las víctimas en el proceso contra PINOCHET por los crímenes de la denominada “Caravana de la Muerte”.

 

4.1 Las vacilaciones de la Jurisprudencia Chilena.

 

En el derecho comparado, a pesar de los ya citados casos de EICHMANN, STASCHYNSKI, etc., de modo más explícito, la teoría del dominio de organización alcanzó por primera vez, relevancia práctica en el proceso contra los comandantes de la juntas militares argentinas responsables de las ejecuciones y desapariciones forzadas de miles de ciudadanos

 

Se puede afirmar que la tesis que sostiene este trabajo ha recibido escasa aplicación práctica y sólo algunos importantes fallos la han acogido, no obstante la opinión dominante sigue manteniendo un estricto apego a la posición tradicional.

 

No obstante,  resulta interesante advertir una particular situación que aparece acogida en algunos fallos, y puede consultarse  la sentencia de 25 de septiembre de 1962, de la Corte Suprema  publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 59, sección cuarta, p. 198, en la que manifiestamente por primera vez nos encontramos ante un caso de autoría mediata, pues se castiga al propietario de un establecimiento comercial por las ordenes permanentes e implícitas a sus dependientes de vender productos en que se abusa de las marcas comerciales.

 

Pero mayor connotación adquiere  la noción del dominio por organización en “el caso caravana de la muerte”,  pues tal como sostuvo en estrados el profesor BUSTOS,  quién llevaba las riendas, el que tenía el control de la situación, el hombre que estaba detrás, el que tenía que decidir el sí, el cuándo, el cómo, el que manejaba la situación, el que estaba en el primer rango, aquel a quien le bastaba mover un dedo para que los secuestros perpetrados por la comitiva del señor ARELLANO, no se efectuaran, era PINOCHET. Y durante el proceso no fue casualidad, que los abogados de la defensa y el mismo PINOCHET, se hayan tratado de colocar lo más distante posible de los acontecimientos. Esto no resulta novedoso, y no tiene nada de original, ya en otras ocasiones otros criminales han hecho cosas parecidas, por ejemplo, es muy sintomática a este respecto, la actitud de ADOLF EICHMANN, primero frente a la policía y luego frente al Tribunal de Jerusalén.  ¿Qué fue lo que dijo Eichmann en el interrogatorio policial? "En mí se habrían producido, antes conflictos, si hubiera estado detrás de las alambradas de espinos, y hubiera tenido que actuar dentro del campo de concentración, pues, entonces, me habría encontrado metido dentro del acontecimiento". Y ADOLF EICHMANN, como PINOCHET, siempre quisieron estar fuera del acontecimiento. ¿Qué es lo que dice EICHMANN al juzgado de Jerusalén? "Nosotros no teníamos que ver con ninguna clase de horror, sino que hicimos nuestro trabajo de una manera decente" ("ANSTÄNDING" es la palabra alemana que él usa: "decente", "honorable"). Esta decencia, esta honorabilidad, esto de mantenerse distante es lo que pretenden estos criminales, que los libere del horror en que consistían los crímenes abominables. ¿Y que dijo la sentencia del Tribunal  de Jerusalén en el caso EICHMANN? "Su conciencia hubiera despertado si hubiese tenido que arrojar personalmente los recipientes de gas entre las víctimas. Pero su cometido consistió en capturar las víctimas en los países de Europa y deportarlas a las cámaras de gas, su conciencia permaneció tranquila"[29].  Pues, tal como sostiene SCHROEDER[30], "la medida de la responsabilidad no disminuye sino crece con la mayor lejanía o distancia del lugar del hecho".

 

Una aplicación explícita puede consultarse el considerando 138º de la sentencia de primera instancia, confirmada por la Excelentísima Corte Suprema, en el proceso por el asesinato de Orlando Letelier[31], en esta importante sentencia, es interesante la referencia a la teoría del dominio por organización, lo que demuestra que en los crímenes los Tribunales Superiores de nuestro país han dado acogida a esta doctrina, aunque  pueden quedar dudas acerca si en efecto, la responsabilidad por ese asesinato sólo llegaba hasta Contreras y Espinoza, en el aparato de poder que dirigían pues este a su vez estaba directamente vinculado con la Junta de Gobierno que presidía Pinochet. Recientemente en el fallo por el homicidio del dirigente sindical Tucapel Jiménez, aparece también implícitamente reconocido la idea de dominio del hecho, así como la perpetración de un crimen en virtud de un aparato de poder, a pesar que resulta discutible la manera rutinaria con que se aplicaron las penas a los autores y participes del delito[32]. 

 

5. Objeciones al dominio por organización.

 

Pero la posición de ROXIN también cuenta con importantes detractores, así en alemania JAKOBS, señala que esto surge como efecto de los crímenes nacionalsocialistas, y que “no se puede dudar teniendo en cuenta la dinámica de grupos, de la situación de superioridad de quienes ordenaron la muerte de judíos”, y  agrega “pero apreciar autoría mediata es, sin embargo, tan superfluo como nocivo”. Termina inclinándose Jakobs por la solución de la coautoría[33], y la inducción en los casos especiales, pues la supuesta fungibilidad no era tal, pues no todos los soldados eran intercambiables de modo simultáneo sino de un modo sucesivo, característica que nada tiene de especial en la participación, tampoco existe un “dominio superior” pues “entre los receptores de las ordenes y sus emisores son jurídicamente equivalentes, pues el ejecutor se deja corromper, siendo este acto responsable”[34].

 

Por su parte en España, GIMBERNAT ORDEIG,  manifiesta despectivamente (en referencia directa a Alemania) que el autor detrás del autor es una expresión de un sentimiento de culpabilidad nacional que conducen a una apreciación escrupulosa de la situación. A su juicio, “el autor tras el autor” es sólo un instigador al cual, puede castigarse con tanta o mas severidad que al ejecutor[35], posición que  en Chile adhiere el profesor CURY[36], con mejores argumentos, referida a que la omnipotencia del autor mediato no es tal respecto a un ejecutor libre y consciente del significado de su comportamiento.

 

6.    Conclusiones.

 

El dominio de voluntad sobre ejecutores dolosos en virtud de un aparato de poder organizado es como señala POLITOFF “un tema que la realidad de la vida impuso a la dogmática”[37], diversos juicios por crímenes contra la humanidad cometidos  por los regímenes totalitarios condujeron a desarrollar criterios para abarcar como autores no sólo a los ejecutores inmediatos, sino que  a los que desde atrás organizaban y daban las ordenes.

 

En esta perspectiva los crímenes de guerra, el terrorismo del estado sus agentes y sicarios y los crímenes perpetrados por organizaciones “no pueden aprehenderse adecuadamente” en las ajustados criterios de las teorías tradicionales sobre participación en el delito individual. Debemos resignarnos a que tales concepciones no pueden resolver la problemática de ciertas formas delictivas.

 

Insatisfactoria resulta la solución propuesta por los detractores de la teoría analizada, pues las soluciones “tradicionales” tropiezan ante la realidad de la vida y la aplicación práctica que los Tribunales hacen de tales disposiciones, pues  las transforman en un “saludo ceremonial” a los principios de justicia material que reclama la conciencia jurídica de la humanidad para crímenes perpetrados en el marco de organizaciones de poder. Pues como puede apreciarse en algunos fallos citados en el caso chileno[38], no aparece manifiesta la severidad que asegura GIMBERNAT respecto al instigador, pues existe harta diferencia en la alta penalidad del ejecutor respecto del instigador. Mas deplorable resulta buscar apoyo en tal categoría, si se tiene presente las dificultades probatorias en el ámbito del proceso penal, pues es bastante difícil acreditar la concurrencia de los requisitos de la inducción, sobre todo por  la distancia que existe entre el autor detrás del autor y el ejecutor en el marco de las organizaciones.