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EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ARQUITECTÓNICO
¿ Tutela penal para el patrimonio arquitectónico o monumental ?
Antón Carrasco Guzmán**
Facultad de Derecho
Universidad de Valparaíso
Chile
RESUMEN
El autor, a partir de una elaboración conceptual multidiciplinaria, desde la historia, la arquitectura, el urbanismo y el derecho, establece los criterios que legitiman la protección jurídica de los Centros Históricos Urbanos, así como del patrimonio arquitectónico o monumental. Luego desplaza el análisis hacia la ciencia jurídico penal, y al amparo de la doctrina de la lesión del bien Jurídico, formula la crítica a la elaboración penal del Código penal español que penaliza conductas que atentan contra este bien jurídico. Analiza asimismo la situación en el ordenamiento jurídico chileno, y finalmente propone formas claras de enfrentar la protección de estos bienes, especialmente a través de la correcta aplicación de la normativa urbanística.
Sumario: 1. Antecedentes. 2. Aproximación al sentido de lo histórico. 3. Convenciones y recomendaciones internacionales, de las inmunidades a las protecciones. 4. Bien jurídico protegido en estos delitos. Bienes jurídicos colectivos 5. Salida administrativa, a) Derecho público, b ) Derecho Privado. 6. Conclusiones hacia un Derecho penal de garantías.
1. ANTECEDENTES.- La presente monografía tiene por objeto anotar algunos
puntos que es necesarios precisar a la hora de establecer normas de protección
a la propiedad monumental y al patrimonio arquitectónico de las ciudades
y asentamientos humanos latinoamericanos. Partiendo del supuesto de que dichos
bienes culturales ya no pueden prescindir de la tutela del derecho.1
Desde Europa viene un mensaje hasta nuestra América. Desde París
se establecen criterios de protección y conservación que deben
ser cumplidos en el orbe a objeto de ostentar títulos honoríficos
como los de "sitio protegido mundialmente", "santuario de la
naturaleza" o "ciudad patrimonio de la humanidad".2 Es acaso
este mensaje internacional la cara más visible de una cofradía
mundial que vela por proteger, restaurar y conservar bellos e históricos
edificios o ciudades como el Louvre, el Coliseo romano, Alcalá de Henares,
Isla de Pascua, Cuzco, Machu Pichu, entre muchos otros,3 o quizá encubrir
y mantener los privilegios político-económicos históricamente
dominantes, o sólo es un nuevo síntoma de estos tiempos de creciente
globalización.? 4
Pero, ¿qué hay detrás de la protección de la propiedad
monumental en sentido individual o colectivo? ¿Cuál es el fundamento
teórico y jurídico que la legitima, y en la especie, puede este
mismo fundamento, hacerse extensivo a la tutela penal de dichos bienes?
Así como la historia social y la individual requieren de la memoria y
su relación inmanente, y a la vez trascendente con el tiempo, tenemos
la convicción de que le asiste al derecho un papel importante en esta
conservación de la memoria. De más está decir que la arquitectura,
sus espacios, las ciudades, los lugares, solo pasan a formar parte de nuestras
vidas cuando su recuerdo nos evoca algo allí sucedido, cuando en cierto
modo nos ha afectado. Para bien o para mal, pero ha dejado huella en nuestra
memoria. Y la ciudad ha sido su escenario, nos ha emocionado produciendo una
alteración afectiva. 5
2. DESDE LO INDIVIDUAL SE PROYECTA LO COLECTIVO, relación inmanente
y trascendente entre objeto y sujeto en la ciudad, aproximación al sentido
de lo histórico 6 .- La humanidad se planteó hace siglos atrás
el radical cambio desde el nomadismo a la sedentariedad. Es en ese momento histórico
donde los objetos toman relevancia, por cuanto forman parte fundamental del
sistema de relaciones humanas que estructura y da forma al territorio social,
llámese asentamiento, pueblo, ciudad o megalópolis. Es en la relación
indisoluble entre sujeto y objeto, ahora dentro de un territorio (espacio habitado)
determinado, donde surgen las acciones, hechos o acontecimientos que comienzan
a "vestir el campo de acciones bajo un principio", y luego otro y
después otro, y así sucesivamente, formando una superposición
de etapas, ya sea evolutivas o involutivas, que van construyendo, a través
del proceso, la actualidad del mundo del que se está hablando. Lo individual,
lo familiar, lo gremial, lo urbano, lo colectivo.
La lectura de estos diferentes y superpuestos estratos y de los momentos de
la existencia humana en que se resumen, al ser valorados extraordinariamente
son traspasados hasta una actualidad. Pero a raíz de esto, surge la pregunta
simultánea de porqué y para qué es necesario conocer esta
evolución o historia, y luego porqué y para qué protegerla
o conservarla. En definitiva porqué se valoriza su presencia.
La respuesta recae simplemente en la naturaleza del hombre, puesto que la necesidad
de tener origen se convierte en el precedente imprescindible para situarse e
identificarse con él, a sí mismo, y a su comunidad; conforme a
esto el hombre obra. Lo que nos lleva a afirmar que el hombre actúa por
preexistencia, es decir, respondiendo a un contexto histórico-cultural
definido. Cuestión sobre la que volveremos al analizar el bien jurídico
protegido en este tipo de delitos.
3. CONVENCIONES y RECOMENDACIONES INTERNACIONALES. Tránsito de las inmunidades
a las protecciones. - Las convenciones internacionales y las recomendaciones
de la Unesco e Icomos han contribuido sin duda a la regulación del desarrollo
urbano y a la consiguiente protección de la propiedad monumental, que
es, según REVETRIA aquella propiedad que tiene el carácter de
única e irreproducible, que posee un valor histórico y artístico,
que es documento de la civilización, aquellos bienes que despiertan un
interés cultural, que suscitan una satisfacción estética
y un agrado emocional en las personas, por lo cual deben ser conservados.7 En
esta definición REVETRIA nos señala incluso el porqué deben
ser tutelados estos bienes. Haciendo expresa referencia a los elementos de la
memoria y el tiempo que recién mencionamos.
Es importante tener en cuenta que estas conferencias, que dieron origen a recomendaciones,
la mayoría de las veces se reunían con carácter de socorro
internacional técnico e intelectual para los monumentos en peligro, así
el caso de la Conferencia de Atenas de 1931. Baste recordar tantos robos y saqueos
de riqueza cultural como el de los mármoles del Partenón y otros
tesoros arqueológicos por Lord Elgin, calificados en la época
como crímenes de lesa belleza. Demás está entonces provocar
un análisis respecto al paralelismo de las convenciones y conferencias
con los hechos mundiales, bien sabido es entre nosotros que la fuente material
del derecho suele ser, la más de las veces, la estupidez humana. 8 9
Estas conferencias aportaron la batería conceptual de lo que más
tarde se transformaría, en algunos Estados, en política oficial.
Principalmente, y para los fines de esta monografía, las definiciones
de Bienes culturales y Centro Histórico.
Veamos.
El art. 1 de la Convención de La Haya de 14 de mayo de 1954 dispone que:
"Para los fines de la presente Convención se considerarán
bienes culturales, cualquiera sea su origen y propietario:
a) Los bienes, muebles e inmuebles, que tengan una gran importancia para el
patrimonio cultural de los pueblos, tales como los monumentos de arquitectura,
de arte o de historia, religiosos o seculares, los campos arqueológicos,
los grupos de construcciones que por su conjunto ofrezcan un gran interés
histórico o artístico, las obras de arte, manuscritos, libros
y otros objetos de interés histórico artístico y arqueológico,
así como las colecciones científicas y las colecciones importantes
de libros, de archivos o de reproducciones de los bienes antes definidos;
b) Los edificios cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los
bienes culturales muebles definidos en el apartado a), tales como museos, las
grandes bibliotecas, los depósitos de archivos, así como los refugios
destinados a proteger en caso de conflicto armado los bienes culturales muebles
destinados en el apartado a)
Los centros que comprendan un número considerable de bienes culturales
definidos en los apartados a) y b), se denominarán "centros monumentales".
Estos "bienes culturales", definidos en forma tan amplia, gozan de
protección general en tiempos de paz contra los efectos previsibles de
un conflicto armado, así como de un respeto específico en caso
de que estalle el conflicto por una parte, no utilizándolos por la otra
parte para fines militares.
Entre los bienes culturales los hay que se pueden beneficiar de una protección
especial que presupone su inscripción, si responde a ciertas condiciones,
en un Registro que lleva el Director General de la UNESCO, a través de
este Registro la inmunidad es mucho más rigurosa. Existen procedimientos
preestablecidos para hacer cumplir este convenio en caso de conflicto armado.
Las infracciones se castigan con sanciones penales y cualquier objeto movido
de su sitio debe ser restituido al lugar de proveniencia después de las
hostilidades.
Con el correr de los años, esta definición, va paulatinamente
adecuándose a la situación internacional, de inmunidades se pasa
derechamente a protecciones. Asimismo, alcanza un alto grado de perfeccionismo
técnico y legal, así como un extraordinario respeto a las legislaciones
y normativas de los Estados nacionales, lo que al decir de LOPEZ JAEN, no significa
falta de rotundidad en los planteamientos ni absoluta imparcialidad.10
Más tarde estas conferencias desarrollan con más exactitud el
concepto de Centro Histórico o Monumental, que ya había sido esbozado
en La Haya en 1954. Así el Coloquio de Quito de 197711 los define como:
"...todos aquellos asentamientos humanos vivos, fuertemente condicionados
por una estructura física proveniente del pasado, reconocibles como representativos
de la evolución de un pueblo "
Como tales, se comprenden tanto los asentamientos que se mantienen íntegros,
desde aldeas a ciudades, como aquellos que a causa de su crecimiento, constituyen
hoy parte o partes de una estructura mayor.
Los Centros Históricos, por sí mismos y por el acervo monumental
que contienen, representan no solamente un incuestionable valor cultural sino
también económico y social.
Los Centros Históricos no sólo son patrimonio cultural de la humanidad
sino que pertenecen en forma particular a todos aquellos sectores sociales que
los habitan."
Partiendo nuestro análisis de estos conceptos y relaciones, que tendremos
a la vista en su momento, y que estimamos completos e integrales, pues nos recuerdan
la definición que Costeau hiciera del medio ambiente 12 , iniciaremos
ahora el diálogo del tema desde la perspectiva de la ciencia penal.
4. BIEN JURÍDICO TUTELADO EN ESTE TIPO DE DELITOS, bienes jurídicos
difusos o estructuras polivalentes, bienes jurídicos colectivos. - El
profesor BUSTOS señala que el bien jurídico es una fórmula
normativa sintética concreta de una relación social determinada
y dialéctica13 , así individualizado el bien jurídico,
como algo concreto, pero que al mismo tiempo da cuenta de la vida del cuerpo
social, surge como una síntesis normativa (fijada por el ordenamiento
jurídico) de una relación social y dialéctica. Como señala
BUSTOS, existen varios sujetos en juego, condicionados entre sí, en conexión
con objetos, con una cotidianeidad social y adoptando determinadas formas y
modos. El ordenamiento jurídico, lo único que hace entonces, es
seleccionar ciertas relaciones, dentro de las cuales a su vez, la norma prohibitiva
o de mandato selecciona un determinado ámbito de ellas.
El bien jurídico, tal como lo entiende el profesor BUSTOS, aparece como
un principio garantizador de carácter cognoscitivo; pues la sociedad
toda, y cada sujeto en particular a través de él, sabe exactamente
qué es lo que se está protegiendo y además tiene la posibilidad
de examinar las bases sobre las cuales se asienta aquella protección,
pudiendo hacer una revisión del porqué de la protección.
Concluye el profesor chileno que, en esa medida el bien jurídico permite
un sistema crítico y participativo extensivo a las bases mismas de la
sociedad, a lo cual no puede estar ajeno el jurista.14 15
Ahora bien, teniendo presente esta precisa aproximación del bien jurídico
como aquel que determina lo injusto y por lo tanto el delito; y para el caso
de los delitos contra el patrimonio histórico y arquitectónico
nos lleva a la pregunta de cuál es el marco de relaciones que el ordenamiento
jurídico selecciona y fija para estos casos. ¿Esta síntesis
normativa comprende acaso los conceptos de memoria y tiempo antes señalados?
¿O se relaciona más bien con una cuestión societaria y
de protección meramente patrimonial, cual si fuese una cara más
de la tutela del derecho de propiedad, bajo el argumento del colectivo? 16
Aclaremos entonces, en forma sucinta los conceptos de bienes jurídicos
difusos colectivos. Veamos:
Los bienes jurídicos colectivos, de difícil conceptualización
y motivo de polémicas doctrinarias: A raíz del surgimiento de
los "nuevos bienes jurídicos universales" principalmente de
carácter socioeconómico. Polémica que recogemos a través
de sus dos posturas más enconadas.17
1.Una de estas posturas considera que estos nuevos bienes jurídicos,
de carácter masivo y universal, aparecen a partir de las transformaciones
del Estado moderno actual al pasar a convertirse en un Estado social y democrático
de derecho. Orden de cosas en que no podrían tutelarse solo los bienes
jurídicos individuales tradicionales de origen liberal - burgués,
sino que se hace necesario la introducción de esta nueva categoría
para atender primordialmente la función asistencial, como nueva modalidad
de acción del Estado. En este sentido, BUSTOS señala que los bienes
jurídicos colectivos hay que definirlos a partir de una relación
social basada en la satisfacción de cada uno de los miembros de la sociedad
o de un colectivo, y en conformidad al funcionamiento del sistema social18.BUSTOS
señala el equívoco de referirse a éstos como bienes jurídicos
supraindividuales, pues no suponen la existencia de una razón superior
al individuo, sino que están en función de todos los miembros
de la sociedad, en consideración de cada uno de ellos.
Desprendiéndose completamente de los bienes jurídicos individuales.
Al decir de SILVA FORNÉ, en una relación de complementariedad,
razón por la cual, por ninguna razón, al momento de estructurar
y diseñar su protección, hay que ponerlos en relación con
los bienes jurídicos individuales.
Podrán reconocerse así dos grupos de bienes jurídicos colectivos.
Los que están referidos a las bases y condiciones de existencia del sistema
(los bienes jurídicos individuales tradicionales, de orden microsocial)
y aquellos que están en relación con el funcionamiento del sistema,
referidos a los procesos que éste ha de cumplir para el aseguramiento
material de las relaciones macrosociales, reconociéndose aquí
tres subgrupos. Los bienes jurídicos institucionales: referidos a determinadas
instituciones básicas para el funcionamiento del sistema, que establecen
vías para asegurar los bienes jurídicos individuales. (vgr. Delitos
contra la administración de justicia, contra la fe pública.) Los
bienes jurídicos colectivos: que surgen con relación a la satisfacción
de necesidades de carácter social y económico, vinculados a la
participación colectiva en el proceso de desarrollo socioeconómico;
y los bienes jurídicos de control: referidos a la organización
de del aparato estatal para que este pueda cumplir sus funciones con cierto
margen de eficacia. (vgr. Delitos contra el orden y la seguridad pública.)
2. La otra postura (HASSEMER y MUÑOZ CONDE), parte de la base que los
bienes jurídicos universales sólo son legítimos en tanto
que sirven al desarrollo personal del individuo19 . Estos autores estiman que
la reflexión penal deber orientarse en el sentido de que los intereses
de la persona sean favorecidos frente a los de la sociedad y del Estado, funcionalizando
los intereses generales desde le punto de vista de la persona y deduciendo los
bienes sociales y estatales a partir de los individuales. Así, estos
autores adhieren a la teoría personal del bien jurídico (responsabilidad
del mismo Hassemer), única legitimada en una concepción liberal
de Estado, en el cual la acción del mismo esté dirigida a partir
del punto de vista de la persona. Con este criterio aspiran y propugnan un derecho
penal vinculado a principios, que justifique y mide sus decisiones en función
de si tutelan intereses humanos dignos de protección; y aquí,
su teoría se conecta con las teorías constitucionalistas, en cuanto
entienden que el derecho penal sólo puede perseguir sus fines dentro
de los límites trazados por la Constitución Política y
por la idea de Estado de Derecho.20
Vista la protección desde este punto de vista, resulta que el bien jurídico
patrimonio histórico, arquitectónico, o monumental, puede enfrentarse
desde alguna de estas teorías del bien jurídico colectivo. Ambas
con un fuerte sustrato constitucional y de garantía para los ciudadanos
21 pero con una importante diferencia. La primera con énfasis en la idea
de la colectividad desde una visión estructuralista-sistémica
("...definidos a partir de una relación social basada en la satisfacción
de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo, y en conformidad
al funcionamiento del sistema social"), y la otra que destaca la supremacía
del individuo por sobre el Estado como pilar fundamental de la concepción
del Estado democrático de derecho.
Ubicar entonces la naturaleza del bien jurídico que analizamos, no pasa
por una mera cuestión de abstracción teórica. Pues la reflexión
del acápite 1 de esta monografía decanta sobre la materialidad
en que se traduce este patrimonio22. Siguiendo la terminología de la
Convención de La Haya de 1954, los bienes culturales - que integran una
categoría general de objetos patrimoniales, arquitectónicos o
históricos - deben ser objeto de la tutela del derecho. Tutela que debe
asumir el Estado, como sujeto de derecho internacional público obligado
ante la comunidad internacional, y además como entelequia jurídica
de aquella colectividad a la que se refiere BUSTOS y ante la cual los bienes
culturales adquieren un contenido específico y un marco relacional definido.
De esta manera, privilegiar la tesis estructuralista del profesor de la Universidad
de Chile ante la tesis personalista de los profesores Hassemer y Muñoz
Conde significaría reconocer un intervencionismo punitivo del Estado,
dentro del cual se propone una progresiva tutela de estos bienes jurídicos
colectivos, en claro desmedro de los principios de mínima intervención,
garantismo e igualdad.23
Sin embargo, aun no tenemos claramente definido cual es el bien jurídico
protegido en este tipo delitos. Hemos intentando precisar su naturaleza y fundamento
basándonos en las tesis antes reseñadas, pero ¿Qué
es lo que protegemos? ¿Qué legitima la protección de estos
bienes culturales?. ¿Es acaso la memoria de una nación o del planeta
un bien jurídico susceptible de tutelar penalmente?. ¿El patrimonio
cultural debe alcanzar esta categoría al criminalizarse las conductas
que atenten contra él?
Hablemos claro, en aquellas legislaciones en que se ha criminalizado estas conductas
se ha confundido el bien jurídico a proteger con el objeto material en
el cual recae la protección. Una cosa es un inmueble representativo de
una época histórica o de un estilo arquitectónico; y otro
su carácter de continente cultural, núcleo o integrante de un
sistema de relaciones muy superior a su valor venal como inmueble, según
su precio "al corriente de la plaza".
Tenemos así, a modo explicativo, tres categorías de valoración.
La primera de una estimación meramente dineraria del inmueble u objeto
según la tasación estatal o privada según corresponda,
luego una segunda valoración en orden a su carácter histórico,
patrimonial o arquitectónico, y por último su valor conforme al
sistema que genera, integra, complementa o diferencia. Plusvalías sucesivas
que recogen la dificultad ya anotada respecto a los bienes jurídicos
colectivos. Materia de este estudio es el tratamiento penal de las dos últimas
valoraciones, pues ellas vienen en configurar, ya sea individual o colectivamente,
la amplia definición de bienes culturales.
Así, sobre los inmuebles históricos de la ciudad de Valparaíso
existen diversas protecciones de carácter administrativo y de índole
urbanística,24 cuestión que no se diferencia del caso de Madrid
o Barcelona, pero para el caso de las ciudades españolas nos encontramos
además con una fuerte tutela penal representada por el Título
XVI del Código Penal Español vigente, que agrupa bajo un mismo
tipo penal los delitos contra la ordenación urbanística o territorial,
el medio ambiente y el patrimonio histórico. Lo que demuestra el hecho
ya señalado. Se ha confundido el objeto jurídico con el objeto
material, disfrazando bajo el rótulo de "delitos sobre la ordenación
del territorio", figuras de prevaricación en contra de la administración
urbanística; que además, mezcla en forma impropia, bienes jurídicos
distintos en un mismo tipo penal de protección.25
Asunto nada prescindible cuando constatamos que desde nuestra vulnerable y susceptible
América se observa con atención y se toman las experiencias europeas
como referentes autorizados.26
5. La salida administrativa, perspectivas desde el Derecho público y
desde el Derecho civil. - GIMBERNAT ha justificado la creación de estos
delitos en el Código Penal Español vigente basándose en
la búsqueda "de una alternativa al fracaso del Derecho administrativo
para contener la especulación que ha destrozado las ciudades y el paisaje
españoles"27 , cuestión que en Chile alcanza un alto grado
de veracidad. Si bien no existen tipificados este tipo de delitos como en el
Código Penal Español, la potestad reglamentaria del ejecutivo
ha sido, a toda luz deficiente, en el manejo de las políticas urbanísticas
en lo general, y de la propiedad monumental, en lo específico.28
En nuestro país, son dos cuerpos legales en los cuales se consideran
bienes jurídicos cercanos a la definición proporcionada por el
Coloquio de Quito, los que al mismo tiempo y en la misma línea que señalan
SILVA FORNÉ y GIMBERNAT, desde nuestra perspectiva, han sufrido esta
inaplicabilidad:
a) La Ley 17.288 del año 1970, regula el manejo y protección de
los Monumentos Nacionales y las Zonas Típicas o pintorescas, estableciendo
un órgano de lato poder centralizado, el Consejo de Monumentos Nacionales,
y que desde la fecha de su dictación no ha resuelto el vacío reglamentario
que procura la aplicación de sus normas. Especialmente en lo referente
a Zonas Típicas o pintorescas.29
b) La Ley General de Urbanismo y Construcciones y su respectiva Ordenanza, artículo
60 de la Ley y artículo 1.1.2. de la Ordenanza30 que las define como
"Zona de conservación histórica": área o sector
identificado como tal en un Instrumento de Planificación Territorial,
conformado por uno o más conjuntos de inmuebles de valor urbanístico
o cultural cuya asociación genera condiciones que se quieren preservar
y que no cuenta con la declaratoria de Monumento Nacional.
Si bien la estructura de la administración urbanística en Chile
es aún precaria y padece de inorganicidad normativa y funcional, tiene
aún la posibilidad de no incurrir en el desaguisado español enfrentando
derechamente la corrección de los mecanismos de control administrativo
y de policía o inspección municipal. Cuestión que en nuestro
país tiene un grado ínfimo de desarrollo. Siendo esta una de las
razones por lo que en los círculos cercanos e involucrados en la planificación
urbana y el ordenamiento territorial se reclama con énfasis la penalización
de las conductas que infrinjan las normas urbanísticas. Se pide, derechamente,
que se sancione con severas penas a quienes no cumplan con lo dispuesto en las
normas municipales y nacionales relacionadas con el ordenamiento territorial.31
Se argumenta - no sin razones valederas - el inmenso daño que se hace
a la comunidad y su memoria histórica, recordemos aquí el concepto
acuñado en tiempos de Lord Elgin de "crímenes de lesa belleza",
pues al demolerse un inmueble de índole patrimonial, esté afectado
o no a una declaratoria de Monumento nacional o de Edificio Histórico,
la pérdida y daño que se produce es de tal magnitud, que es casi
como si éste perdiera la vida y por lo tanto la tutela del bien; de ahí
en adelante se hace de suyo imposible. El bien protegido es irrecuperable, ergo
sólo queda la posibilidad de castigar penalmente. Y tanto como la destrucción
total son las destrucciones parciales o modificaciones en sus fachadas o en
su espacialidad interior relevante. La eliminación de los elementos arquitectónicos
que permiten calificarlo como edificio representativo de la arquitectura y los
modos de vida de una época. Además, la alteración del entorno
o contexto urbano, por ejemplo el que conforma un barrio o centro histórico,
sufren de esta pérdida de valor de trascendencia cada vez que intervenciones
urbanas de escala media o mayor, de índole pública o privada,
no respetan los caracteres de homogeneidad y estilo arquitectónico de
la zona, las alturas y líneas de edificación, las tipologías
constructivas, etc.
Una vez aprobadas estas intervenciones es común ver en acción
a la sociedad civil organizada en grupos de protección y resguardo de
estos valores. Especies de "greenpeace" de las ciudades, que convocan
mítines y protestas frente a edificios históricos que se pretende
demoler, restaurar o reemplazar por una casa comercial de cadena nacional, enfrentando
a la administración en sus decisiones y a la fuerza pública en
no pocas ocasiones. Organización de la sociedad civil que nos parece
un aporte y un avance en lo que a toma de conciencia se refiere pero que no
apunta al fondo del asunto.32
Así, se piensa que la única cura al tema de la protección
de los bienes culturales es el establecimiento de penas aplicables a aquellos
que infrinjan las normas pertinentes. Pues si bien existen sanciones - en carácter
de multas que impone la Justicia de Policía Local -33 éstas por
lo general no se aplican por diversas razones. La falta de conocimiento por
parte de los ciudadanos de las normas de ordenamiento territorial, situación
que se repite entre los operadores de justicia, así, abogados, jueces
y funcionarios judiciales se encuentran en un abismo al enfrentarse a problemas
de deslindes, cotas, coeficientes de constructibilidad, líneas de edificación
o zonas de construcción obligatoria. Por otro lado, la labor de inspección
por parte de los municipios está siendo cada vez menos efectiva por razones
de rebajas presupuestarias continuas y por problemas de agencia. Situación
que se repite en el caso de los inspectores privados de las empresas constructoras,
la más de las veces con un actuar más diligente, pero que en última
instancia, genera situaciones de grave infracción a la norma que son
soportadas por los ciudadanos, casi siempre al límite de sus condiciones.
En suma. Los mecanismos de control no están funcionando. A escala estatal
la labor de policía cede ante la falta de recursos y los problemas de
agencia. En el ámbito privado la labor de inspección o autorregulación
sufre derechamente un problema de agencia.34 Y además, los ciudadanos
desconocen los mecanismos, la norma sustantiva y adjetiva. La ciudad se planifica
desde el Estado - eso es cierto - pero se construye y crece desde las necesidades
vernaculares de los ciudadanos, se construye en el desorden y la ignorancia
de las normas. Precisamente porque éstas se diseñan con la nula
participación de los mismos ciudadanos.35
Las acciones populares o municipales, por otro lado, no operan pues tienen un
campo de aplicación mínima, su ámbito es restringido y
además no cuentan con el respaldo de una estructura procesal adecuada,
rápida y diligente.
Finalmente, el Derecho civil, dentro de su esfera de protección, por
la vía de las acciones indemnizatorias, constituye una forma de protección
de este tipo de bienes. Tomando como base aquella primera valoración
que mencionamos en el acápite anterior, su estimación dineraria
o valor venal pueden ser indemnizados Sin embargo, además de tener un
fundamento totalmente distinto, la protección civil es a posteriori,
y susceptible de ser aprovechada directamente sólo por él o los
propietarios del bien que se sindica como de orden patrimonial o cultural.
6. CONCLUSIONES, en dirección a un Derecho penal liberal, mínimo
y garantístico. - La tipificación española, que más
corresponde a figuras de prevaricación, ha querido fundarse en una diversidad
de bienes jurídicos, a saber: el derecho de todo ciudadano a la conservación
y disfrute de la riqueza natural y el patrimonio cultural, el resguardo de la
administración urbanística, la legalidad urbanística, la
legalidad (formal y tautológicamente)36.Pero, al concebir nosotros al
Derecho penal como un recurso de última ratio, cabe preguntarse ¿
Porqué el legislador penal español criminalizó tales conductas?
¿ No fue acaso capaz de subsumirlas en los tipos de prevaricación,
estragos, o daños existentes en el mismo Código Penal?.
Sin duda estamos ante la denominada "huida al derecho penal por parte del
legislador", cuestión que se repite en otras legislaciones americanas
con cierta frecuencia. Al parecer, un mal endémico entre nuestros legisladores.
Visto lo anterior concluimos que se hace necesario considerar:
a) La aplicación de la normativa urbanística. De los argumentos
entregados por SILVA FORNÉ concluimos que más que la tutela penal
de los bienes patrimoniales, culturales, arquitectónicos o monumentales,
surge como imperativa la aplicación de la normativa urbana que regula
la materia.
En nuestro país esta normativa se encuentra subutilizada bajo el pretexto
de que es inútil, pero existe un gran campo de exploración y mejora,
si los problemas de agencia referidos pueden ser corregidos. No somos ajenos
a la opinión de la doctrina que señala, respecto a la creación
de nuevos tipos penales"... el criterio debería ser estricto a este
respecto - a saber, sólo cuando imprescindible, por aplicación
del principio de intervención mínima -; tampoco parece procedente
- en el mismo sentido - auspiciar la creación de figuras delictivas con
la convicción de que su eficacia va a ser casi nula"37
b) Utilización de los tipos existentes. Para efectos de castigar las
conductas que atenten en contra este tipo de bienes existen, aunque en forma
limitada, los tipos penales contemplados en los Títulos V y IX del Código
penal chileno, así: delitos prevaricación de empleado público,
cohecho, incendio y otros estragos, tipos de los artículos 474, 475,
476, 477, 479, 480, 481, 482 y 483. Y del delito de daños, tipos de los
artículos 484, 485, 486 y 487.
c) Incorporación de agravantes en estos tipos. Propiciar la elaboración
e incorporación de tipos agravados por el carácter de patrimonial,
cultural, relevancia arquitectónica o monumentalidad del bien a los delitos
ya existentes como los señalados en la letra b) anterior. ( Prevaricación,
estragos, incendio y daños) Funcionando la afectación administrativa
de un bien al carácter de cultural, como una agravante especial en estos
delitos. En todo caso, y en estas propuestas, siempre esta por verse el límite
entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal, especialmente
en esta materia.
d) Reformular la potestad reglamentaria. Alertar a la administración
sobre los vacíos reglamentarios y sus consecuencias sería ahora
una salida válida, si el tema estuviera en el objetivo político
de los operadores. Preocupados más de controlar y castigar que de administrar
el poder en razón de los verdaderos intereses de la comunidad. El tema
de la administración de la ciudad, en el Chile de hoy, no es un tema
de rentabilidad política, menos aún, respecto de la protección
de los inmuebles patrimoniales. Se hace necesario contar con una mayor operatividad
reglamentaria y una mayor autonomía de los órganos de administración
local. Siendo esto último, quizá, una de las razones del porqué
se reclama el poder punitivo con tanta ansia, encono y publicidad.
Don Antón Carrasco Guzmán
NOTAS y REFERENCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
* Ponencia presentada en
el XIV Congreso Latinoamericano, VI Iberoamericano y II Nacional de Derecho
Penal y Criminología, realizado en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Valparaíso. Septiembre de 2002. Valparaíso, Chile. © Derechos
de propiedad intelectual del autor.
** El autor se desempeñó entre loa años 2000 y 2001 como
Asesor legal - urbano en la Unidad Técnica del Patrimonio de la Ilustre
Municipalidad de Valparaíso. Este trabajo corresponde asimismo a una
adaptación abreviada de la tesis de grado del autor, titulada "Protección
Jurídica de los Centros Históricos urbanos. Análisis desde
la perspectiva del conflicto de intereses público y privado".
1 Al referirnos a tutela del Derecho nos referimos al derecho como directiva
general de conducta, por supuesto que no al Derecho penal, al que concebimos
como una estructura normativa de ultima ratio, que debe gobernarse por el principio
de intervención mínima.
2 Unesco, desde el año 1933 a la fecha, a convocado a conferencias, reuniones
y coloquios de los cuales han emanado recomendaciones, y un conjunto importante
de normas técnicas que han servido de base a las legislaciones nacionales
en la materia. Además, Unesco presta asesoría técnica especializada
a los gobiernos locales en el desarrollo, conservación y diseño
de planes de manejo de los centros históricos, santuarios de la naturaleza
y conservación de bienes culturales.
3 En Chile, el Centro Histórico de la ciudad de Valparaíso postula
a ser declarado "Sitio Patrimonio de la Humanidad". Dicho proceso
es guiado desde 1995 a la fecha por la Unidad Técnica Municipal del Patrimonio,
el Consejo de Monumentos Nacionales y el gobierno central, con el objeto de
obtener de la comunidad internacional y de la legislación nacional un
estatuto de derechos que aseguren la protección, conservación,
manejo, desarrollo y gestión de una zona geográficamente delimitada
y en la cual, por sus especiales características urbanas, arquitectónicas
y orográficas, perdura la vida ciudadana por espacio de más de
cuatrocientos años.
4 "¿Qué es la globalización?. Es un momento de poder
mundial igual a como fue el neocolonialismo en el siglo XIX, o el colonialismo
en el siglo XV, revolución mercantil, revolución industrial, revolución
tecnológica, momento de poder mundial. Característica de este
momento de poder mundial es la pérdida de poder de los Estados nacionales,
el debilitamiento de estos, y por ende, la pérdida de poder de sus operadores,
es decir, la pérdida de poder de los políticos. Los políticos
operando los Estados nacionales se encuentran hoy impotentes de tomar medidas
de naturaleza estructural, en consecuencia, se produce un fenómeno de
deterioro del poder de la política, y la política se limita a
gerenciar cada vez más, en lugar de gobernar. Esta pérdida de
poder que se traduce en un gerenciamiento por parte del poder político,
hace que la mayoría de los políticos simulen tener un poder que
ya no tienen, no se sincera el discurso. Entonces, esta simulación da
lugar a un espectáculo, una política espectáculo... el
Estado se convierte en un espectáculo en función de la política
espectáculo y la ley penal pasa a ser parte del espectáculo, del
Estado espectáculo y un instrumento de la política espectáculo"...
Zaffaronni, Eugenio Raúl. "Crimen Organizado y discurso jurídico
penal actual". Ponencia presentada en el IV Seminario de Actualidad Jurídica
Chilena, Estudios de Derecho penal y Derecho procesal penal en homenaje al Prof.
Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso.
Chile. Julio de 2001.
5 Bisquert, Adriana. "Sincretismo y Creación en el Arte de la Arquitectura".
Cuadernos del Instituto Juan de Herrera de la Escuela de Arquitectura de Madrid.
Madrid, España. Año 1998, p. 11.
6 En este acápite hemos seguido muy de cerca la reflexión de índole
arquitectónico patrimonial realizada por Urias Guzmán, Vladimir.
" Tesis en torno al patrimonio urbano, su identificación, conservación,
y potencialización". Impreso. Facultad de Arquitectura, Universidad
de La Serena, Chile. Año 1997.
7 Revetria Beltrán, Mafalda, "La propiedad monumental en Chile.
Su régimen Jurídico ". Ediciones Revista de Derecho Público
de la Universidad de Chile, Santiago 1977, p. 9. Puede verse asimismo la tesis
de Urias Guzmán, Vladimir. Ob. cit pp 5 a 10.
8 Así, la "Recomendación sobre excavaciones arqueológicas"
coincide con las renovaciones ciudadanas de posguerra. Con el naciente desarrollismo
que amenaza las riquezas históricas y hasta el paisaje natural de hace
necesario crear un "Centro Internacional para el Estudio y la Conservación
de los Bienes Culturales", en Roma (1958), y la publicación de las
"Recomendaciones relativas a la protección del carácter y
belleza del paisaje". O cuando la renovación urbana y el desarrollismo
europeo, las grandes infraestructuras, la concentración urbana, etc.,
comienzan a exponer sus resultados la "Recomendación de 1968"
sobre protección de Bienes Culturales que la ejecución de obras
privadas puede poner en peligro" pone oportunamente los puntos sobre las
ies. Lo mismo podemos decir de la convención de 1972 " Convención
Universal para la protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural",
o de las Recomendaciones de 1976 cuando la ola de destrucciones producto del
desarrollismo europeo había ya arrasado las ciudades históricas.
La primera referida a la "Salvaguarda de los Conjuntos históricos
y su función en la vida contemporánea", una segunda relativa
a la "participación y contribución de las masas populares
en la vida cultural", e incluso una tercera sobre el "Intercambio
internacional de bienes culturales" (Nairobi, Kenya, octubre - noviembre
de 1977)
9 En este sentido, aunque con una visión bastante restringida, respecto
a lo que nosotros entendemos por patrimonio cultural, puede verse a García
Díaz, Fernando. "Delitos contra el patrimonio cultural en América
Latina". En "La Semana Jurídica", año 1, Nº
33, pp 5 y 6. Santiago de Chile, año 2001.
10 López Jaen, Juan, " Curso de Rehabilitación. Normativa
Internacional", Servicio de publicaciones del Colegio Oficial de Arquitectos
de Madrid, Madrid, España, año 1987, p. 15.
11 Cuyo nombre oficial es el de "Coloquio sobre la preservación
de los Centros Históricos ante el crecimiento de las ciudades contemporáneas
(UNESCO, PNUD, Quito, Ecuador, 1977) No debe confundirse con las Normas Técnicas
de Quito de 1967, también denominadas Standars de Quito. López
Jaen, Juan. Ob cit.
12 El medio ambiente no es solo lo que conocemos como entorno, el escenario
donde desarrollamos nuestras vidas. Existe lo que podemos llamar un medio ambiente
interno. Abarca nuestro comportamiento, nuestro código moral, nuestras
tradiciones, nuestra lengua ", Jacques Costeau, Revista Tierramérica,
año 1997, N° 1, pág.7.
13 Bustos Ramírez, Juan, "Manual de Derecho Penal. Parte General",
Ariel Derecho, Tercera edición. Barcelona, España, 1989, p. 155.
14 Bustos Ramírez, Juan, Ob. cit, p. 155.
15 Silva Forné, Diego. "Algunas consideraciones sobre el bien jurídico
tutelado en los delitos sobre la ordenación del territorio en el nuevo
código penal español". Universidad de Zaragoza. IX Congreso
Latinoamericano y I Iberoamericano de Derecho Penal y Criminología, artículo
aparecido en el libro de ponencias, pp. 187 a 200. Buenos Aires, Argentina,
1997.
16 Al referirnos al "colectivo" estamos haciendo referencia a aquella
cosmovisión que privilegia la actitud de comuna, o comunitaria. La prevalencia
de la integración ante el individuo. El compromiso de la colectividad
y su memoria ante el derecho de propiedad tal como es concebido en nuestras
legislaciones americanas: absoluto y provisto de multiplicidad de defensas procesales.
17 Seguimos de cerca aquí el estudio de Silva Forné, Diego. Ob.
cit., p. 190.
18 Bustos Ramírez, Juan. Los bienes jurídicos colectivos. En Estudios
de Derecho Penal en homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa.
Separata Revista Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.
Nº 11. Año 1980.
19 Hassemer, Winfried y Muñoz Conde, Francisco. Introducción a
la Criminología y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989,
p. 116. En Silva Forné, Diego. Ob. cit, p. 191.
20 En al planteamiento del Prof. Juan Bustos Ramírez, la Constitución
política es también un importante referente, pero de acuerdo al
rol promocional que le asigna al Derecho penal, entiende que ésta no
puede constituir un límite al desarrollo y progresiva democratización
de la intervención punitiva del Estado, que a su entender logra a través
de la paulatina tutela penal de los bienes jurídicos colectivos; en Bustos
Ramírez, Juan. Los bienes Jurídicos colectivos, p. 156.
21 El patrimonio histórico, los bienes patrimoniales o históricos,
cuentan en un buen numero de países con declaraciones programáticas
de protección en sus respectivas constituciones. Declaraciones que responsabilizan
al Estado por la tutela, conservación, evaluación y desarrollo
de estos bienes. Sin embargo no es extraño encontrarlos ligados a las
declaraciones de protección del Medio Ambiente y la ordenación
del territorio. Bienes jurídicos con los cuales se le agrupa en el Código
penal español. Precisamente la constitución española sigue
este sistema constitucional. Asimismo la Constituciones de Italia, Grecia, Alemania,
Panamá y Perú entre otras.
22 El patrimonio histórico, arquitectónico o monumental, ya lo
hemos señalado, puede ser tanto tangible como intangible. La materialidad,
en cada caso dependerá - en la terminología de la Convención
de La Haya - del tipo de bien cultural de que se trate. Para el caso de la protección
penal, no debemos confundir el bien jurídico con el objeto material sobre
el cual recae la protección, error en que creemos han incurrido los legisladores
españoles. Surge la pregunta legítima ¿Cómo pretende
tutelar los bienes culturales intangibles desde el ámbito penal?
23 No es la idea de esta monografía compatibilizar ambas teorías,
sin embargo es conveniente anotar que el estructuralismo como corriente de pensamiento
ha sido de gran utilidad en la aplicación de modelos urbanísticos
generales, su eficacia, sin embargo, en el manejo de centros históricos,
aún está por verse.
24 En la ciudad de Valparaíso conviven sobre la misma zona territorial
diversos cuerpos legales de distinta categoría. Desde la Ley de Monumentos
Nacionales y Zonas Típicas, el Plan Regulador de la ciudad y su ordenanza,
la ordenanza de Zona Histórica protegida y zona de amortiguación,
y los seccionales del Plan Regulador de Valparaíso (Seccional Centro
histórico y zona de amortiguación, seccional de vistas, seccional
borde). Todas ellas, normas de estricta naturaleza administrativo - urbanística.
El actual deterioro que se observa en algunas zonas (Eje La Matriz, borde costero
y algunos edificios puntuales) no se debe a una necesidad de penalización
de conductas sino al desorden normativo y orgánico de la administración
urbanística nacional, a la inaplicabilidad de las leyes de orden sustantivo
por la inexistencia de los reglamentos necesarios para su correcto funcionamiento.
25 Silva Forné, Diego, Ob. cit. P. 190. Señala las funciones del
bien jurídico: función limitadora, teleológico-interpretativa,
sistemática, dogmática, y crítica. Importante es tenerlas
a la vista en este estudio en que nos preguntamos sobre la conveniencia de criminalizar
las conductas que atentan contra el patrimonio arquitectónico o monumental.
26 Véase Galeano, Eduardo, Patas Arriba. La escuela del mundo al revés,
Editorial del Chanchito, Uruguay, Montevideo 1999.
27 Citado por Silva Forné, Diego. Ob.cit. p. 194. Por su parte Silva
Forné señala que "Si aquí cabe hablar de fracaso,
éste debe atribuirse a los aplicadores del Derecho y no a una rama del
mismo; y en este fracaso sin duda parte de responsabilidad le cabe a la comunidad,
al no ejercitar los mecanismos de contralor pertinentes"
28 El caos urbanístico chileno se debe en gran parte a la espúrea
aplicación que se hace de la ya superada Ley General de Urbanismo y Construcciones
y a la multiplicidad de órganos y competencias administrativas en constante
conflicto. Cuestión que más se relaciona con el bien jurídico
Ordenamiento Territorial que con el que esta monografía analiza, pero
que, por razones estructurales, no debe soslayarse de las conclusiones de este
estudio.
29 La Ley 17.288 en sus arts. 29 y 30 no define qué es una zona típica
o pintoresca, solo entrega ciertas condicionantes y requisitos a efectos de
su declaratoria:
Art. 29: Para el efecto de mantener el carácter ambiental y propio de
ciertas poblaciones o lugares donde existieren ruinas arqueológicas,
o ruinas y edificios declarados Monumentos Históricos, el Consejo de
Monumentos Nacionales podrá solicitar se declare de interés público
la protección y conservación del aspecto típico y pintoresco
de dichas poblaciones o lugares de determinadas zonas de ellas." (Nda:
Estas zonas no son monumentos nacionales en sí, sino que son meras zonas
de protección con características de homogeneidad arquitectónica
o paisajística)
Art. 30: La declaración que previene el artículo anterior se hará
por medio de decreto y sus efectos serán los siguientes:
1.Para hacer construcciones nuevas en una zona declarada típica o pintoresca,
o para ejecutar obras de reconstrucción o de mera conservación
se requerirá la autorización previa del Consejo de Monumentos
Nacionales, la que sólo se concederá cuando la obra guarde relación
con el estilo arquitectónico general de dicha zona de acuerdo a los proyectos
presentados.
2.En las zonas declaradas típicas o pintorescas se sujetarán al
reglamento de esta ley los anuncios, avisos o carteles, los estacionamientos
de automóviles, los expendios de gasolina y lubricantes, los hilos telegráficos
o telefónicos y, en general, las instalaciones eléctricas; los
quioscos, postes, locales, o cualesquiera otras construcciones ya sea permanentes
o provisionales
(Nda: A la fecha de presentación de este estudio el ejecutivo no ha dictado
el reglamento correspondiente que ordena la Ley, y ha suplido este vacío
administrativo dictando normativas especiales, bajo la denominación genérica
y poco afortunada de "instructivos", para cada Zona Típica
o pintoresca que sea declarada. La Ley es del año 1970. Contribuyendo
así al desorden y a la inorganicidad generalizada que existe en la materia.
Sobre este punto, y sobre otras falencias administrativas de la Ley en comento
puede verse Revetria Beltrán, Mafalda. Ob cit. p. 43 y sgtes )
30 Definición recientemente incluida en esta Ordenanza, por modificación
de fecha 25 de junio de 2001( publicación en el Diario Oficial)
31 Es un tópico repetido entre arquitectos, urbanistas y otros profesionales
de la ordenación territorial, la afirmación de que es imprescindible
establecer fuertes y ejemplarizadoras sanciones contra aquellos que no cumplan
con las directivas urbanísticas, sean municipales o nacionales. Se piensa,
con una visión muy particularista, que la penalización de aquellas
conductas - que en sí es nada menos que la criminalización de
ellas - sería "poner el cascabel al gato" en esta materia.
La única cura para el gran mal.
32 Así en la ciudad de Valparaíso la organización "Ciudadanos
por Valparaíso" ha defendido y confeccionado estudios de importancia
en el caso de inmuebles en situación problemática o que pretenden
ser modificados en su materialidad por un cambio de uso de suelo del sector.
Existen además ONGs que realizan labores de asesoría, estudio
y colaboración con la administración local para efectos de internalizar
del tema del patrimonio desde la perspectiva de las bases de la sociedad. Así
la ONG franco-chilena PACT-ARIM.
33 Los Juzgados de Policía Local, no forman parte integrante de la administración
de Justicia, dependen administrativamente de las Municipalidades. Su competencia
va desde las faltas del Código penal, infracciones a la leyes de Tránsito
Público, Protección al Consumidor, Ley general de Urbanismo y
Construcciones y su ordenanza, algunas materias de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria,
etc.
34 Los problemas de agencia son la puerta a una imperceptible corrupción
de los funcionarios públicos. Especialmente en el ámbito municipal,
por la escasez de recursos y monto de los sueldos, la labor de inspectoría
urbana cuando se cumple suele ser alterada por los intereses personales del
agente estatal, que prefiere, adelantar o retrasar los procedimientos según
convenga (permisos de construcción por ejemplo) o disminuir a título
personal los requisitos y condiciones de legalidad urbana. Permite la infracción,
recibe un pequeño estipendio por su diligencia, luego informa favorablemente
y se acogen así las solicitudes. Situación sobre la que no existen
datos estadísticos pero que conforma la estructura de actividad de las
municipalidades u servicios públicos de Chile. Que quede claro que hablamos
de una pequeña e imperceptible corrupción, que no por eso deja
de serlo, que no se maneja en términos de millones de pesos ni de fraudes
a la ley, pero que es acicate para la infracción de la Ley, genera una
percepción de desorden, falta de eficacia de la administración
pública, y por lo tanto, esta necesidad angustiosa de penalización
urgente de estas conductas.
35 Uno de los grandes cuestionamientos que personalmente referimos a la administración
urbanística chilena es la nula intervención de los particulares
y de la ciudadanía en el estudio, diseño y planificación
de las normas jurídicas y técnicas que componen el ordenamiento
territorial. Cuestión importante si se analiza el marco actual del estado
de las ciudades chilenas.
36 Autores como De la Cuesta, Calliels, Mir Puig, López Ramón,
entre otros, han intentado justificar esta inclusión, sin embargo Muñoz
Conde parece más acertado en su intento, al señalar que el bien
jurídico - para el caso del Código Penal Español- en estos
delitos es "el interés que ya de por sí representa el cumplimiento
de la ordenación territorial establecida, esto es, la ordenación
del territorio frente a las conductas que transgreden la defensa del urbanismo",
articulando un concepto más bien jurídico estrictamente formal.
A lo anterior, y al decir de Silva Forné, va a unir el interés
en la conservación del valor paisajístico, ecológico, artístico,
histórico o cultural de determinados lugares, concluyendo en que a través
de estos delitos se tutela en última instancia "el derecho de todo
ciudadano a la conservación y disfrute de la riqueza natural y el patrimonio
cultural", Ob. cit. p.193.
37 Silva Forné, Diego, Ob. cit, p. 195.