El agravante del art. 80 por la condición funcional del sujeto pasivo (inc. 8°)

por Rubén E. Figari

 

En virtud de la ley 25.601 sancionada el 23 de mayo de 2002, promulgada el 10 de junio del mismo año y publicada en el Boletín Oficial el 11 de junio también del mismo año se ha agregado como inc. 8° al art. 80 del C.P. una nueva agravante que establece: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que matare: ... 8° a un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición”.-

a) Antecedentes históricos.

Esta normativa no constituye una novedad pues si se revisan los antecedentes legislativos históricos sobre el particular se aprecia que el Proyecto de 1886 ya lo contemplaba en el art. 84 inc. 15° al referirse al homicidio de personas que ejercen autoridad pública o en el lugar que estén ejerciendo sus funciones.-

El Proyecto de 1937 en su art. 116 inc. 2° establecía la agravante: “... cuando la víctima fuere un funcionario público, un gobernante extranjero que se hallare en el país, o un representante diplomático acreditado y el delito se cometiere a consecuencia de sus funciones o por odio o desprecio a la autoridad ...”.-

Ya en tiempos más cercanos, la ley 18.953 del 17 de marzo de 1971 incorporaba el art. 80 bis al C.P. que preveía en el inc. 1° la pena de muerte o reclusión perpetua para el que matare a un Juez o Fiscal con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones y en el inc. 2° se hacía extensivo a quienes en el momento del hecho desempeñare un acto de servicio propio de las fuerzas armadas o de seguridad, siempre que el homicidio se produjere en razón de esa circunstancia y que no hubiere sido precedido de un grave abuso de sus funciones, vejaciones o apremios ilegales por quién desempeña el acto de servicio.-

La ley 20.043 del 28/12/72 simplemente deroga la pena de muerte y le da una nueva enumeración, pues los concibe como incs. 8° y 9° del art. 80 del C.P..-

Finalmente, la ley 21.338 sancionada y promulgada el 25 de junio de 1976 mediante el art. 80 bis, reinstaura la pena de muerte o reclusión perpetua de la ley 18.953 para el inc. 2° al que matare: “... a quién en el momento del hecho, desempeñare un acto del servicio propio de las fuerzas armadas o de seguridad o policiales o penitenciarias, a quien fuere víctima de la agresión por su condición de integrante de dichas fuerzas, aunque no se encontrare cumpliendo actos relativos a sus funciones o del servicio”.-

Según Fontán Balestra, citando a Levene, la calificante parece estar referida al mayor riesgo que corren ciertas personas en razón del cargo que ocupan y la mayor alarma social que despierta y en su faz objetiva consiste en matar a otro por cualquier medio siendo indiferente el hecho de que se emplee alguno de los que agravan el homicidio en el art. 80, desde que el art. 80 bis tiene fijada, alternativamente las mayores penas del ordenamiento represivo argentino ([1]). Acota, al comentar la norma, que es necesario ser  integrante de las fuerzas armadas o de seguridad, policiales o penitenciarias o, en su defecto, en el momento del hecho encontrarse desempeñando un acto propio de servicio de dichas fuerzas. “De esta manera se amplía la punición cuando el ataque va dirigido contra quienes, de acuerdo con las leyes orgánicas y reglamentos de cada institución, se están desempeñando como auxiliares de aquellas instituciones”. Agrega, que la figura requiere que el ataque haya tenido lugar con motivo o en ocasión del ejercicio de las funciones inherentes al cargo o por desempeñar un acto del servicio de las fuerzas antes citadas, también se configura el delito si la agresión se llevó a cabo por la condición de integrante de alguno de aquellos poderes (inc. 1°) o fuerzas (inc. 2°) quedando fuera de la punición agravada los homicidios perpetrados contra personas que están prestando algún auxilio a las fuerzas armadas o de seguridad, policiales o penitenciarias cuando la cooperación no constituye un acto propio de sus funciones. Añade que el hecho es doloso el cual debe abarcar el conocimiento de que se mata a una persona de las mencionadas en la norma y de que lo hace con motivo o en ocasión del cumplimiento de sus funciones o porque desempeña un acto de servicio propio de las instituciones armadas que se citan o por la condición de integrante de los citados poderes (inc. 1°) o fuerzas (inc. 2°), como también la voluntad de realizar el hecho. De modo tal que el error o la ignorancia sobre alguna de esas condiciones desplaza el hecho a la figura base. Entiende que basta el dolo condicionado y se dan tanto la tentativa como la participación ([2]). En otra edición de la obra aclara que con respecto a las fuerzas armadas comprende a las del Ejército, Marina y Aeronáutica, en cuanto a las fuerzas de seguridad abarca a la Gendarmería Nacional y Prefectura Naval Argentina e incorpora como perteneciente a las fuerzas policiales a los bomberos que dependan, por ejemplo de la Policía Federal.-

Levene describe la norma del art. 80 bis incorporada por la ley 21.338 y acotaba que para el caso del art. 244 (desacato) – hoy derogado – el mismo preveía, de acuerdo a dicha reforma, que se cometiera “a causa o en ejercicio de sus funciones”, de modo que matar a un integrante de la fuerza (armada o de seguridad), conlleva la pena máxima, por el sólo hecho de pertenecer, mientras que para atacarlo, ofenderlo o agredirlo debe ser ejercicio de la función. De allí que se establece una protección por el sólo hecho de formar parte de una fuerza armada o de seguridad, sin que se requiera una actuación del integrante, en obvia referencia a lo exigido por el art. 80 bis de la ley 18.953. Cita además antecedentes extranjeros y nacionales que se fundan en la mayor alarma social que provocaba la muerte de esos sujetos calificados ([3]).-

Por su parte Manigot, comentando la norma siempre referida al art. 80 bis de la ley 21.338, observa que el objetivo es preservar mediante el refuerzo de la pena, la vida de funcionarios que encarnan los poderes estaduales y salvaguardar los poderes públicos y el orden constitucional y aún la seguridad común y la tranquilidad pública, objetivos primarios de la subversión armada. Agrega el mencionado comentarista que el precepto está referido a cualquier integrante de las fuerzas en actividad en un acto de servicio propio de las mismas (art. 878 del Código de Justicia Militar) y el sujeto activo no requiere una motivación específica sino que simplemente importa la condición del sujeto pasivo. Tampoco interesa para esos fines que éste se encuentre cumpliendo algún acto de servicio sino que podría estar efectuando cualquier acto ajeno a la calidad que reviste, incluso en caso de descanso, licencia, enfermedad o tiempo libre. Descarta la agravante para el que está jubilado ([4]).-

Terán Lomas hace también un aporte sobre el particular comparándolo con el texto de la ley 18.953 ([5]).-

López Bolado realiza una crítica acerba de la ley 18.953 por cuanto la misma no se adecua a la buena técnica legislativa pues amplia enormemente el marco de punibilidad resultando exagerado la adopción de la pena de muerte y hace también una crítica a la ley 21.338 pues desecha la justificación contenida en la anterior ley respecto al grado de abuso, vejaciones y apremios, lo cual también da lugar a ciertas suspicacias ([6]). También hacen su aporte sobre este particular Nuñez ([7]), Laje Anaya ([8]), Tozzini ([9]) y Baigún ([10]) ([11]).-

b) Antecedentes parlamentarios.

De acuerdo a la discusión de proyecto que tuvo en el Parlamento se puede hacer una apretada síntesis de los fundamentos del mismo, poniéndole énfasis en los argumentos nucleares que esgrimieron los legisladores. Así, por ejemplo, como lo puntualiza Arocena ([12]), el senador Pardo hace hincapié que el nuevo tipo penal propicia un aumento de penas como una primera respuesta firme y grave, ante el desenfreno que traduce la escalada delictiva que tiene como víctima fatal a miembros de la fuerza de seguridad. Se agravia el monopolio de la fuerza pública y al hacerlo se ve toda la sociedad afectada ante el desprecio mismo de los delincuentes hacia las fuerzas policiales y por ello, a su vez se desprecia a la sociedad misma. El senador Menem destaca, entre otras consideraciones, que se propicia esta respuesta a las necesidades del momento de emergencia que vive la sociedad. Por su parte el senador Yoma toma a la sanción de esta ley como un respaldo institucional a aquéllos que están en la primera línea en la lucha contra el delito. La senadora Müller refiere que en un país normal quizás no se necesitaría una norma de esta naturaleza pero la Argentina tiene su tejido social totalmente roto. En la vereda opuesta la senadora Ibarra se opuso al proyecto debido a que se trata de una cuestión mucho más grave y que el nuevo tipo penal sólo constituye un mero gesto y, probablemente, un gesto demagógico inapropiado para abordar las cuestiones que hacen a la política de seguridad. Recalcando que el único elemento disuasorio de la delincuencia violenta es la percepción del delincuente de que efectivamente hay altas probabilidades de ser apresado y condenado.-

c) Bien jurídico protegido.

De acuerdo a los antecedentes parlamentarios, es decir, a lo que los legisladores tuvieron en mente, lo que se está protegiendo con este tipo de norma es la funcionalidad o el Estado mismo en acción como monopolizador de la fuerza pública, que al ser agraviado afecta a la sociedad en su conjunto. Pero más precisamente como todo sujeto pasivo que contempla el homicidio, en realidad el bien jurídico es la vida de un integrante de la fuerza de seguridad pública, policial o penitenciaria que es puesta en riesgo en virtud de los actos funcionales o de su cargo o condición.-

En la búsqueda de la interpretación de lo que el legislador ha tenido en cuenta para tutelar el bien jurídico protegido es menester acotar que frecuentemente las palabras utilizadas por aquél son insuficientes, sin embargo como una primera aproximación se debe tener en cuenta la interpretación gramatical pues “el abandono de la primera aproximación a la norma que propicia la interpretación literal del precepto puede conducir a que los enunciados y las normas pierdan su sentido – y, aún, a que lleguen a ser “non sense”, absurdos, en ciertos contextos del uso. Tampoco puede negarse que esta última clase de interpretación aporta una pauta de singular importancia al brindar un límite insoslayable para todo otro canon interpretativo – incluso el teleológico -, impidiendo que el producto de la interpretación vaya más allá del sentido literal posible de los términos que integran la norma”. De esta manera se puede coincidir con las conclusiones a la que arriba Arocena en el sentido que básicamente el legislador procura determinar la realización de conducta valorada como socialmente relevantes; que la norma jurídico penal se expresa a través de una concreta expresión lingüística; que ella debe interpretarse según la intelección que la los términos del lengua natural que emplea la misma le asignan los destinatarios de aquélla (los ciudadanos) y que el sentido literal posible de los términos de la ley determina el límite máximo de toda interpretación de un precepto jurídico determinado ([13]).-

d) El elemento objetivo.

Consiste en dar muerte por acción o por omisión a un miembro de las referidas fuerzas sin tener en cuenta alguna el medio utilizado, salvo la superposición con alguno de los otros agravantes.-

e) Sujeto activo y sujeto pasivo.

En cuanto al sujeto activo cualquiera puede serlo. En tanto que el sujeto pasivo es calificado pues se trata de un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales ([14]) o penitenciarias (Fuerzas Policiales, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía Aeronáutica Nacional, Servicios Penitenciarios y Bomberos de la Policía Federal, no así los voluntarios) sin que haya distinción de rangos o funciones.-

Es interesante la reflexión que realizan Castro y Guardia en su meduloso trabajo, en cuanto a que algunos sostienen que no son alcanzados por la agravante los jubilados o retirados salvo que vuelvan al servicio activo por disposición de la superioridad. Dichos publicistas refieren, con razón, que la condición policial no cesa con el retiro pues justamente pueden volver al servicio activo ante una convocatoria, de modo que en tales casos la agravante concurre quedando sí exceptuados de la misma los funcionarios exonerados o dados de baja de las respectivas fuerzas, debido a que pierden el estado policial. En idéntico sentido opina Laje Anaya ([15]). Asimismo descartan el personal civil que cumple tareas administrativas en la respectiva fuerza y aquellos que se encuentran colaborando, pero que no resulten integrantes de ellas. Sí alcanza la normativa en análisis a los cadetes de las Escuelas de Oficiales y Suboficiales pues también revisten estado policial en razón de que mientras se cursa tales estudios, dichos años se contabilizan como antigüedad en la respectiva institución ([16]).-

f) Elemento subjetivo.

Este elemento está compuesto por el conocimiento por parte del sujeto activo de la relación delictual, de la condición, función o cargo del sujeto pasivo requiriéndose en consecuencia el dolo directo. En contra Laje Anaya, quien se expide también por el dolo eventual ([17]). Pero respecto al resultado mortal, el mismo no sólo se admite el dolo directo sino también el eventual pues no sólo se mata a otra persona en razón de la particular función, cargo o condición que ésta ostenta, quien conociendo esta circunstancia, persigue la realización del delito, es decir, quien tiene la intención de alcanzar el resultado previsto en el tipo, sino también lo hace el sujeto que, sabiendo de la particular calidad de la víctima, la mata por considerar seriamente como posible la realización de la muerte y se conforma con ella.-

El error sobre el elemento objetivo que caracteriza a este tipo penal calificado, es decir, respecto del carácter de miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias de la víctima, constituye un error de tipo que excluye el dolo de la figura agravada. Este error de tipo puede consistir tanto en una representación falsa como en una falta de una representación. En el primer caso se trata del que quiere matar a una persona de las mencionadas en la norma y, por error, mata a otro sujeto que no reviste tal calidad; en cambio en el segundo, se trataría del que mata sin realizar una reflexión de ninguna naturaleza sobre la calidad del sujeto pasivo. De todo ello se desprende que al estar ausente el conocimiento de un elemento del delito calificado se debe aplicar el tipo básico, esto es, el art. 79 del C.P.. Sobre este particular se ha señalado que: “en los supuestos de falsa suposición de agravantes, la tipicidad objetiva del tipo básico impide que la imputación subjetiva exceda esa medida de modo que no puede imputarse más que por el tipo básico ... y en los de ignorancia de las circunstancias calificantes de la tipicidad objetiva, como de todos modos está dado el dolo del tipo básico, también debe concluirse que la imputación subjetiva debe reducir la objetiva y, por consiguiente, imputar por el tipo básico” ([18]).-

Se admite la posibilidad de una causal de justificación, recuérdese como antecedente lo previsto en la ley 18.953.-

g) Tentativa y consumación.

Se admite en esta forma agravada, al igual que en las demás receptadas por el art. 80, la tentativa, por tratarse de un delito de resultado, así cabe tanto la acabada – cuando el autor durante la ejecución, al menos con dolo eventual, puede juzgar que la consecución ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte – como la inacabada – cuando el autor no ha ejecutado todo lo que, según su plan, es necesario para la producción del resultado y desde un punto de vista objetivo no existe peligro de que ésta tenga lugar -.-

Se puede operar un concurso con otras agravantes, imperando el principio de especialidad pues se puede dar la muerte del sujeto pasivo con diferentes modalidades (veneno, procedimiento insidioso, alevosía, etc.).-

h) Conclusiones.

Como se advertirá con todo este tipo de legislación de emergencia, netamente coyuntural, que es reconocida por los mismos legisladores que lo propugnan, no se avizora un panorama de recomposición legislativa de fondo sino más bien a medida que aparece el clamor social o sectorial, justificado por cierto, ante el avance de la delincuencia armada cada vez más dramática, se sigue con una política criminal sin una discusión seria tal como se ha visto últimamente en las reformas introducidas al Código Penal.-

Si se ha agravado la pena en el homicidio por la condición que reviste el funcionario actuante, en este caso, personal de seguridad policial y penitenciario, incorporando este nuevo inciso – o como se ha visto no tan nuevo -, siguiendo este lineamiento no se han agravado también las lesiones que pudieran sufrir aquéllos en el ejercicio de la función. Estimo, en concordancia con otros comentaristas que la circunstancia contenida en el art. 80 inc. 8° perfectamente podría encuadrarse en la situación contemplada en el inc. 7°, teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos, la muerte de un agente del orden, se encuentra vinculada a la comisión de un hecho precedente, concomitante o posterior, tal como lo puntualizan los mencionados Castro y Guardia ([19]).-