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EL DERECHO PENAL DE LOS MAPUCHES.
UNA APROXIMACIÓN COMPARATIVA EN TIEMPOS DE RETRIBUCIONISMO EXTREMO .
La pretensión de realizar un abordaje criminológico respecto de las formas de resolución de los conflictos dentro de la sociedad ancestral de los mapuches, importa el interés de despejar una incógnita fundamental en orden a lo que podríamos identificar como la existencia de un sistema penal dentro de las tradiciones culturales e intelectuales de estas comunidades originarias.
En el marco de esta difícil y no demasiado explorada cuestión, es preciso poner de manifiesto inicialmente que el interés no se ciñe a una investigación que descubra solamente las formas extrínsecas del derecho mapuche (AZ-MAPU), sino que apunta más específicamente a escrutar la escala de valores de los antiguos pobladores de la patagonia chilena y argentina, la percepción de su propia realidad, sus nociones cosmogónicas y los instrumentos sociales a los que apelaban para tutelar su propia supervivencia colectiva y reproducir de tal manera su estructura social.
También es necesario aclarar que es éste un abordaje hasta ahora introductorio, cuya profundización intentaré llevar adelante a futuro, y que únicamente pretende indicar algunas perplejidades comparativas partiendo de los trazos gruesos del análisis primero del sistema jurídico mapuche.
La historia del pueblo mapuche reconoce tres etapas sucesivas. Un estado de pleno desarrollo de su identidad cultural que llega hasta 1641, momento en el que se produce el primer contacto con los colonizadores españoles; luego, más de cuatro siglos de convivencia forzada con el europeo, hasta que los criollos argentinos y chilenos proclaman sus respectivas independencias políticas y da comienzo entonces un proceso de profundización de las tentativas de degradación cultural del pueblo mapuche, hasta su derrota a través de una verdadera “guerra de exterminio” acaecida durante la segunda mitad del siglo XIX.
Estos dos últimos momentos históricos fueron, en consecuencia, mayoritariamente descriptos por los conquistadores desde una manifiesta concepción etnocéntrica, que ha ocasionado que casi lo único que se recopilara respecto de un derecho no escrito, estuviera fuertemente condicionado por las corrientes de pensamiento legitimantes de la opresión colonial.
Esta particular modalidad de dominación cultural se hizo sentir especialmente en el contraste entre una sociedad “huinka” y una civilización ágrafa , y dio lugar a una síntesis que expresó la asimetría del proceso de colonización cultural. Esa diferente relación de fuerzas culturales, una consecuencia lógica del resultado de la contienda militar, es la que ha influido de manera decisiva en la subalternización sistemática del análisis de las técnicas de resolución de conflictos que practicaban los antiguos mapuches, y de la existencia de una justicia restaurativa con una lógica distinta del binarismo invasor, como consecuencia de una visión cosmogónica manifiestamente diferente de la occidental.
En lo que respecta a las formas de resolución de conflictos de los mapuches con antelación a la conquista, es preciso poner de relieve algunos rasgos salientes.
Uno de ellos, acaso el definitorio, radica en la particular concepción del mundo que poseían los mapuches.
Esa visión, por supuesto, no contemplaba a la propiedad privada , al menos en la forma en que la misma era concebida por la civilización occidental, y mucho menos con la impronta ordenatoria de las sociedades de la modernidad temprana que la misma adquirió a partir de las revoluciones burguesas.
Los mapuches, por definición, se asumen como “gente de la tierra”. La tierra no es de ellos sino que “ ellos son de la tierra ”. Pertenecen a un orden terrenal donde incluso los entes que el cientificismo moderno consideró inanimados adquieren sentido y vida propia (el agua, la tierra, las rocas, el aire). Esos elementos coadyuvaban para el establecimiento y preservación de un orden armónico totalizante. Incluso, la posibilidad de valerse de esos bienes estaba regida por una idea de conservación de los mismos, a fin de no alterar el equilibrio de un ecosistema y un medio ambiente determinado, que los instrumentos de control social mapuche tendían a conservar y reproducir, en un marco ostensible de solidaridad comunitaria y respeto por las tradiciones culturales heredadas .
En la dinámica de las relaciones de producción capitalistas, la inadecuación a un determinado orden implicaba la potestad de los estados de intervenir frente a los “desviados” que no habían internalizado la concepción burguesa del “homus economicus”.
La pena, en especial la pena de prisión, tal como es concebida modernamente, era (y es) aplicada generalmente a quienes no introyectaban debidamente la escala de valores impuesta por la clase social que pasó a detentar el poder con el advenimiento de las revoluciones francesa e industrial, en el marco de las relaciones de producción sobrevinientes.
Es muy gráfica la extrapolación ideológica del capitalismo transnacional, si tomamos en cuenta algunas identidades criminológicas no siempre puestas de manifiesto acertadamente. Ciertamente, las experiencias de Lombroso respecto del bandido Villella estaban destinadas a comprobar que los delincuentes (sobre todo los que atentaban contra el derecho de libre tránsito y de propiedad privada en los fundos fértiles de la Italia septentrional) poseían características biológicas que los determinaban a delinquir. Pero además, que los sureños, como Villella, debían ser controlados institucional y socialmente por su “peligrosidad” y su escaso apego a las lógicas y las rutinas capitalistas. El mismo celo demostraron los sistemas penales latinoamericanos respecto de los bandidos rurales, que también implicaban un serio inconveniente para los dueños de los fundos arrancados a los mapuches y ranqueles (también con lógica capitalista y en el marco de un proceso primario de acumulación). La historia y la épica de Vairoletto y otros bandidos rurales son elocuentes en ese sentido entre fines del siglo XIX y las primeras décadas del siglo XX. Naturalmente, huelga decir que la imposición del paradigma “civilizador” fue, también, particularmente violento respecto de los mapuches, como de muchos otros pueblos originarios de América.
Los mapuches, preexistiendo a españoles, chilenos y argentinos, ocupaban un extenso territorio en el que desarrollaban su vida comunitaria, siendo el nomadismo, justamente, una de las formas de exteriorización de una concepción libre del acceso a la tierra de la que formaban parte como un elemento más de la naturaleza.
Este contraste epilogó en una masacre, de resultas de la cual un proceso brutal de apropiación cultural impactó en las concepciones ancestrales del pueblo mapuche y, finalmente, lo confinó al sistema de reducciones. Justamente, porque el proceso de apropiación no se detuvo en los acervos culturales sino que avanzó concretamente sobre las formas de acceso a la propiedad de las tierras, en clave capitalista. La “conquista del desierto” argentina y las formas de distribución de las superficies expropiadas a las sociedades originarias tras el genocidio constituyen una evidencia clara ese sentido.
Esas dos visiones casi antitéticas del mundo, conllevaron divergentes formas de convivencia, distintas pautas asociativas y particulares modalidades de resolución de conflictos internos, generalmente destinadas, en el caso mapuche, al reestablecimiento del equilibrio afectado por el conflicto, salvo que la magnitud e importancia del mismo o la contumacia del infractor o su familia habilitara otras instancias menos frecuentes de abordaje.
Resulta sorprendente comprobar las fuertes analogías e identidades de estas formas de justicia restaurativa con la de otras civilizaciones distantes, con las que, obviamente, los antiguos habitantes de estas tierras no tuvieron relación alguna, como es el caso del sistema germánico antiguo o el de los nativos de la Melanesia. Todo esto no hace sino poner seriamente en crisis las lógicas punitivas de las sociedades capitalistas y el “discurso único” de la ecuación infracción-castigo.
Las lecturas históricas profundamente impregnadas de concepciones eurocéntricas no alcanzaron a advertir estas saludables particularidades de la civilización mapuche ancestral. Más aún, en algunos casos, directamente las confundieron.
El Profesor Max Maureira, cuyo gesto destaco especialmente, rescató una tesis de grado cuya autoría pertenece a Jeorgina Pedernera en la Universidad de Chile, que data de 1941 (“El derecho Penal Araucano”) y me remitió un ejemplar de la misma a mi pedido. Ese trabajo, citado por el profesor Emiliano Borja Jiménez en su libro “Introducción a los fundamentos del derecho penal indígena” constituye uno de esos ejemplos patentes de incomprensión de las instituciones fundamentales de los mapuches, al abordarse las mismas desde una perspectiva occidental. En efecto, la autora señala textualmente: “Los delitos reputados de mayor gravedad entre nuestros aborígenes (se refiere a los araucanos chilenos) son los que vulneran la propiedad... Los hechos criminosos más enérgicamente castigados por la penalidad araucana son: el robo y el adulterio, ambos como atentados a la propiedad individual...”. En el mismo error parece incurrir Tomás Guevara , y en ambas miradas se advierten por igual prejuicios y subestimaciones de dudoso rigor científico, indudablemente influenciadas por la impronta del positivismo sociológico hegemónico durante la primera mitad del siglo XX, sobre todo en América Latina.
La “propiedad individual”, tal como la concebimos actualmente, no existía entre los mapuches. Las infracciones que “vulneraban” la propiedad, lo eran no tanto por el detrimento patrimonial de la víctima sino casi exclusivamente por atentar contra un orden colectivo y el mentado equilibrio del cosmos. De no ser así, no se justificaba la inclusión del adulterio como un “delito” (los mapuches no distinguían entre ilícitos civiles y criminales, lo que configura justamente una diferenciación burguesa a partir de la consagración del derecho de propiedad sobre los medios de producción), ya que la mujer no era un “objeto” o un “bien” regulado conforme las pautas de nuestras leyes de mercado. Por el contrario, el equilibrio familiar quebrantado en ese caso no suponía el detrimento o la afectación de una “cosa”, sino un atentado contra la propia supervivencia política de la familia o comunidad y/o por la posibilidad de que la mujer “infiel” transmitiera los secretos de la comunidad o de su pareja a terceros. Por eso es que, justamente, uno de los motivos que durante mucho tiempo separó a los mapuches de los españoles era la pretensión de someterlos a la monogamia y al sedentarismo. Esta confusión se salda con otros documentos alternativos. Así, por ejemplo, los relatos del cacique Pascual Cocha , y el video “Wichan” (El Juicio), extraído de dicho texto. Igualmente: “La madre tierra debe ser defendida por sus hijos; los mapuches somos hijo de la tierra; esto lo comprendieron los antepasados porque todo está hecho de lo mismo: las montañas, los ríos, las estrellas, la gente, las piedras y el gran espíritu”.
“El amor a la madre tierra es un valor mapuche que se manifiesta a través de la ritualidad ancestral, es por ello que los ancianos enseñan que hay que pedir permiso al Gen o espíritu dueño del lugar donde se va a extraer algún elemento de la naturaleza ya que todo lo que existe cumple una función, nada está por estar y la gente es parte de un todo armónico cósmico y universal por lo que para el mapuche lo superior y lo inferior no existe” .
“El mapuche no separa el universo de la naturaleza, del hombre y la sociedad, no se siente dueño y señor de la naturaleza porque se es parte de ella; por lo tanto no existe lo superior o inferior sino lo diverso, lo diferente y esa es la maravilla de la vida ya que el orden cósmico no es o será jamás homogéneo” .
En síntesis, la propiedad privada “no existía en la concepción mapuche, sólo apareció y se consideró consecuentemente la apropiación de lo que era propiedad de otros un delito, desde la interiorización de este concepto por los mapuches”, luego del exterminio y su colonización por parte de los españoles .
En un momento histórico donde se imponen al parecer sin demasiadas dificultades los discursos represivos frente al crecimiento de la criminalidad en América Latina y muy especialmente en la Argentina, el interés por indagar las formas alternativas de resolución de diferencias entre los mapuches nos remite a comunidades casi exclusivamente preocupadas por reestablecer el equilibrio en absoluta coherencia con su visión holística o cósmica. Como en la mayoría de las culturas precolombinas, el sistema jurídico mapuche es, esencialmente, un derecho de mediación, donde la infracción refleja una potencialidad de puesta en riesgo de un equilibrio colectivo y de una paz social que resulta preponderante. “Uno de las ideas que más fuertemente están presentes en la conciencia jurídica de los indios es el convencimiento de que la justicia estatal no vela ni por los intereses de la sociedad ni tampoco por los del propio reo. Al pensamiento de que los órganos jurisdiccionales están corrompidos, son lentos e ineficaces, se equivocan constantemente y tutelan los intereses de los poderosos, se une este otro que afirma que las sanciones estatales despersonalizan al sujeto, lo excluyen de su entorno, provocan el contagio criminal y, en definitiva, transforman negativamente el individuo” . En síntesis, estas lógicas restaurativas contradicen el paradigma hegemónico durkheimniano, para quien el castigo es, justamente, una forma de acotar los efectos no queridos de las conductas desviadas y las normas socialmente impuestas: “El papel del castigo es demostrar la realidad y la fuerza de los mandamientos morales” . El código moral mapuche, anclado en sus creencias cosmogónicas, se define a través de relaciones adecuadas entre los propios mapuches, luego entre mapuches y extranjeros, y entre lo natural y lo que las culturas occidentales señalan como “sobrenatural”. Es importante rescatar de qué manera Louis C. Faron destaca justamente que los términos dicotómicos de las clasificaciones de Durkheim no siempre se reproducen en la sociedad mapuche . Es decir, esa asociación entre castigo estatal y pretendida recuperación de los lazos de solidaridad o de los códigos morales de las sociedades modernas, no reconocen antecedentes o identidades mecánicas como las que se le asigna en momentos de reclamos reaccionarios de mayor rigor punitivo.
Parece, por ende, difícilmente sustentable esa suerte de evolucionismo institucional imaginario desde sociedades pre-lógicas a sociedades “con conciencia de sí mismas” que, al obtenerla en un estadio evolutivo superior, comienzan a reprimir las infracciones , según se sugiere desde el positivismo criminológico y sociológico.
Las investigaciones cualitativas efectuadas respecto de otras civilizaciones que no adoptaron el patrimonio cultural occidental reafirman la tesis inicial en la que la reparación aparece también como el principal instrumento para dirimir las diferencias dentro de esas comunidades .
Más allá de una respuesta talional ocasional de contornos difusos, y del malón como expresión concreta de guerra defensiva o de venganza familiar desplegada generalmente ante el fracaso de las instancias reparatorias previas, el esfuerzo colectivo por restituir el estado de cosas al momento anterior al conflicto parece la solución predominante y alternativa al imperativo categórico retribucionista (también de entera vigencia) de Kant .
Ningún estado centralizado expropiaba esos conflictos, ni existían al parecer ámbitos generadores de normas de tipo unificado (salvo en el caso de las guerras emprendidas en defensa de los territorios invadidos) que profundizaran la violencia como forma de resolver, paradójicamente, situaciones problemáticas y violentas. Esto, en tiempos de una banalización del discurso punitivo, constituye un dato objetivo y relevante proporcionado por la realidad histórica, cuyo olvido no nos está dispensado.
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Eduardo Luis Aguirre
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Conf. Marí, Enrique Eduardo: “La problemática del Castigo”, Editorial Hachette, 1983, p.107.
Un Producción de Matías Bailone. Ateneo de Ciencias Penales y Criminológicas de Cuyo. 2004. www.matiasbailone.com.ar