¿Hacia las postrimerías de un Derecho penal subsidiario?

 

Por Juan Pablo Montiel

Docente adscripto de Derecho penal I- Universidad Católica de Santiago del Estero, Sede Jujuy

jpmontiel@hotmail.com

 

 

Introducción

Emergencia y coyuntura. Ineficacia y corrupción. Seguramente sean estas las variables que de mejor manera caracterizan a las políticas criminales de los Estados contemporáneos ―especialmente latinoamericanos― que se hallan sumergidos en una profunda crisis para afrontar la lucha contra la criminalidad, recurriendo a todo tipo de manipulación para reducir los alarmantes índices delictivos, aún a costa de desconocer y vapulear garantías constitucionalmente reconocidas y principios que han sido rectores de la configuración del Estado de derecho en su conjunto. Así, los elevadísimos índices de violencia que arroja la sociedad, encuentran su contrapartida en un conjunto de decisiones estatales que, fruto de una camuflada ineficacia para controlar la sociedad, arremeten contra la ciudadanía sin mostrarse ajenas a reacciones violentas, traducidas a partir del tratamiento más severo de los comportamientos individuales mediante una criminalización primaria excesiva, vista ya en la agravación de la pena como en la elevación de conductas a categoría delictiva. De este modo, pareciera ser que un Derecho penal enmarcado en una concepción de Estado sometido a derecho se tambalea ante el avance de un Derecho penal que prioriza la lucha contra la criminalidad.

Pero si en el Derecho vemos a un formal agente de control de la sociedad ―y al Derecho penal, especialmente, como el último y más severo tributador de esta tarea―, no puede menos que advertirse que, en su gran mayoría de los casos, tan significativos cambios estructurales y axiológicos que se gestan en la sociedad, repercuten de un manera directa en las Ciencias penales.

En este sentido, ya en 1976 Daniel Bell en su obra “El avenimiento de la sociedad post-industrial”  planteaba la prognosis de los próximos treinta años, en la que la sociedad sufre primeramente un cambio en su estructura social, donde sus consecuencias acompañan problemáticas configuraciones políticas y culturales; todo lo cual redundaría en serios inconvenientes para la dirección de la sociedad política.

Esta sociedad llamada “post-industrial” incluso puede ser examinada analíticamente, de modo que se avizora la faz social, la política y la cultural. En la estructura social, emerge como principio axial el de economizar, conforme con el principio de menor costo y optimización. En la estructura política, en cambio, su máxima es dada por una participación, a veces movilizada y controlada, y otras exigidas desde abajo. Finalmente el principio axial en lo cultural es el deseo de realización y el reforzamiento del sujeto1.

En lo que a estricto carácter jurídico-penal se refiere, el cambio político es palmario en la participación de la ciudadanía en las políticas criminales, canalizada gracias a los medios de comunicación. Sin embargo, ello no es ajeno a que las políticas estatales en materia penal se vean impregnadas por las confusiones y demandas vindicativas de una sociedad altamente sensibilizada por la proliferación de actividades riesgosas, y en donde la seguridad pretendería erigirse como principal objeto de tutela.

Sobre este contexto social es que pretenderemos abordar los desafíos que presenta el estudio de la subsidiaridad del Derecho penal en la sociedad post-moderna, lo cual desemboca en una referencia obligada a la expansión del Derecho penal y, más específicamente, del intervensionismo penal. Tal como señala Silva Sánchez2, es el intervensionismo del Derecho penal con garantías restringidas, uno de los retos ―junto a la internacionalización del Derecho penal― que tiene por delante la ciencia del Derecho penal, que, pese a su estricto carácter político-criminal, alcanza a tener connotaciones científicas.

Empero, siendo la expansión o inflación del Derecho penal un fenómeno cuyo pormenorizado abordaje de causas, dimensiones y consecuencias generales desembocaría en un extensísimo escrito, solamente centraremos nuestra óptica en aquel punto de crecimiento del Derecho penal, donde aparecen reprimidos comportamientos de escasa disvaliosidad ético-social; es decir, en el segmento de tutela penal donde pareciera el principio de subsidiaridad ceder y verse vaciado, cuando no, para verse desconocido.

 

Espectros de crecimiento del Derecho penal

Desde finales de los años setenta en Alemania y finales de los ochenta y principios de los noventa en España, la legislación penal ha experimentado un extraordinario crecimiento cualitativo y cuantitativo, que desde entonces no puede observarse una detención, ni menos aún, un retroceso del trazado del perímetro de lo penalmente prohibido, sino que, por el contrario, tiende a ir en franco crecimiento3.

Este fenómeno, en su configuración político-criminal, puede explicarse en diversas dimensiones, tanto en la ampliación del ámbito de lo prohibido, como el endurecimiento de las penas (punitivismo) y la internacionalización del Derecho penal4. Así el Derecho penal sufre una hipertrofia a las resultas de la aparición de nuevos intereses merecedores de tutela (v. gr. medio ambiente, patrimonio histórico) y el empleo de nuevas tecnologías hace posible modalidades de ataques a bienes jurídicos hasta ahora desconocidas5. De igual modo, la impotencia del Estado para combatir la delincuencia genera un endurecimiento de las penas en donde las garantías y los límites del ius puniendi ceden ante la voluntad política de conseguir la máxima eficacia posible6. Ello explica también como la inocuización parece recobrar vida en el campo jurídico-penal7. El Derecho penal, por último, alcanza nuevas órbitas de tutela ante el reconocimiento de intereses que son comunes a un conglomerado de países y ante la creación de tribunales internacionales con competencia para juzgar delitos de lesa humanidad, pero con la tendencia de ampliarse a otros más (v. gr. medio ambiente)8.

Sin embargo la expansión del Derecho penal aún puede apreciarse dentro de la dogmática, donde algunas propuestas teóricas funcionalistas avalan una pronunciada flexibilización de las reglas de imputación objetiva y a nivel de culpabilidad9.

Ante todo, como puede advertirse, este no es un fenómeno absolutamente reciente, sino que, en sentido opuesto, vienen, desde hace algunos años, alzándose voces en la doctrina que procuran emitir juicios críticos respecto a la visión de este fenómeno inflacionario, de lo que se infieren tres posturas claramente reconocibles.

En un primer orden de ideas, podríamos ubicar a aquellos juristas próximos a la Escuela de Frankfurt como es el caso de Hassemer, Albrecht y Herzog. Aquí se alimenta la posibilidad de retornar al viejo y buen Derecho penal liberal, rechazando todo tipo de manifestación que rebase las frontera de tutela de bienes fundamentales y tradicionalmente salvaguardados por esta rama del Derecho, comulgando con la alternativa que el Derecho penal sólo atienda a la protección de bienes jurídicos tradicionales, ya tutelados por el Derecho penal clásico (v. gr. la propiedad, la vida, etc.)10. Por esta vía quedan relegados a un estadio intermedio ―Interventionsrecht― ubicada entre el Derecho penal clásico y el Recht der Ornugswidrigkeiten, entre el Derecho civil y el Derecho público, la tutela de intereses propios de las sociedades actuales11. De modo que todas aquellas afectaciones a los bienes más tradicionales quedarían dentro del Kernstrafrecht.

En el extremo opuesto, se ubican pensadores tales como Shünemann y Kuhlen en Alemania, y Gracia Martín12 en España, mostrándose complacientes con las modernas reformas legislativas que encuentran en la expansión del Derecho penal una asignatura orientadora13.

Por último, emerge una postura que intenta conciliar ambas vertientes de opinión, negando que toda manifestación expansiva sea nociva per se, sino sólo los desbordamientos de la pena privativa de la libertad. Silva Sánchez14 queda enrolado en esta tercera vía, siendo el mismo autor quien reconozca que “el problema no es tanto la expansión del Derecho penal en general, sino específicamente la expansión del Derecho penal de la pena privativa de libertad”, agregando que “es esta última la que debe ser realmente contenida”.

Puede advertirse, con todo, que la dogmática jurídico-penal como la Política criminal tienen el desafío de aportar herramientas teóricas suficientes para dilucidar qué materia puede ser contenida y cual otra, conforme a pautas directrices del Estado de derecho, resulta ser de inclusión intolerable. Pero aún, este desafío viene potenciado por la circunstancia de que esta ampliación del ius puniendi no se gesta en Estados totalitarios donde los derechos y garantías se hallan en suspenso, sino que encuentran sustento en la voluntad de la ciudadanía de las diversas democracias.

Así los retos de las Ciencias penales son evidentes, y que, pese a ser su solución para nada sencilla, estimamos que gran parte de los actuales cuestionamientos se dispersarían respetando principios tales como los de subsidiaridad, lesividad y proporcionalidad. Principios que nacieron al socaire de la concepción del ejercicio de la potestad punitiva conforme a los dictados de la Constitución.

 

Derecho penal y subsidiaridad

Desde los albores del modelo liberal de Derecho penal, la idea de que la tarea del Derecho penal y su cometido de controlador social es sólo subsidiario, adquirió una supremacía jerárquica entre los demás principios, en consonancia con la idea que sólo ha de apelarse a la filosa espada de esta rama del Derecho público, cuando las comportamientos que desestabilizan el orden normativo son de la más alta disvaliosidad ético-social.

Así el principio de subsidiaridad queda enunciado a partir de concebir al Derecho conformado por diversas disciplinas preventivas (Derecho civil, Derecho administrativo, etc.) tendientes a neutralizar comportamientos contrarios al Derecho, y que sólo cuando todas estas disciplinas fracasen en la solución del conflicto, sólo allí puede invocarse al Derecho penal para que intervenga15. Por cierto que su motivo se explica al percatarse que el instrumental punitivo con que cuenta el Estado en este último tramo del control social, representa la más significativa injerencia  respecto a los derechos de la ciudadanía.

Tal como ello surge, el principio de subsidiaridad deriva del principio de Estado de derecho16, que como criterio de justicia que es, debe ser  un orientador axiomático de toda Política criminal. Por ende, al gozar de jerarquía constitucional17, el principio por el cual la operatoria del Derecho penal es tan sólo subsidiaria constituiría una variante del principio constitucional de proporcionalidad18.

Ciertamente, esta es una máxima dentro del Derecho penal que se desprende del carácter sancionatorio que, nos atreveríamos a afirmar, es aceptado por la doctrina nacional de manera ecuménica19. Con ello pretende significarse que el Derecho penal al tipificar una conducta, no está creando una ilicitud jurídico-penal, sino que se ciñe a receptar una ilicitud referenciada a todo el ordenamiento jurídico y a adosarle una consecuencia estrictamente jurídico-penal. Dicho de otro modo, el Derecho penal viene a criminalizar un comportamiento que ya se juzgaba disvalioso por otras ramas del Derecho, al atribuirse tal disvaliosidad respecto al Derecho como tronco principal , sin que por ello el Derecho penal se expolie de su facultad de brindar una tutela específica a los bienes jurídicos por medios también específicos. De allí que se sostenga20 que su origen doctrinario con fornida argumentación teórica se encuentre en la obra de Binding Die Normen und ihre Übertretung, en la cual, incluso, Binding escudriñaba la subsidiaridad a partir de su teoría de las normas.

Es materia discutible el carácter que este principio puede tener, ya que pese a tener un innegable raigambre constitucional por su filiación con los idearios liberales de antaño, no se proclama su carácter vinculante. Roxin admite que “el principio de subsidiaridad es más una directriz político-criminal que un mandato vinculante; es una cuestión de decisión de política social fijar hasta que punto el legislador debe transformar hechos punibles en contravenciones o si considera adecuada la desincriminación por ejemplo del hurto en locales comerciales o en las empresas”21. Sumamente realista resulta ser la afirmación de Roxin, dado que, consideramos, toda decisión a cerca de la materia objeto de tipificación o no de acciones desvaloradas socialmente es, en puridad de conceptos, una decisión política y, por ende, maleable a los diversos intereses estatales. Empero, esta vulneración y contingencia no debe hacernos perder de vista que en esencia se está trabajando en la delimitación  del campo de la libertad, de modo que al no ser ésta una cuestión menor, debe restringirse en algún punto el arbitrio político criminalizador. Así creemos que tal subsidiaridad por su derivación constitucional, debería formar parte de un núcleo de principios  no negociables, que enmarquen la decisión estatal.

La estrecha vinculación que se plantea en este terreno entre Derecho penal y Política criminal ―como se ha visto― muestra a las claras la divergencia existente de momento en la doctrina respecto a su carácter. Ello se ve incluso agudizado por diversos factores socio-políticos que van, de a poco, adentrándose en terrenos de amplitud punitiva.

Dada la situación puede entenderse como autores como Jakobs22 interrogan al principio de subsidiaridad para acabar afirmando que “sólo puede aplicarse, en tanto que desplaza el gravamen, cuando la persona gravada alternativamente es responsable  del conflicto con independencia de este principio”, debido a que “no ha de deducirse que la pena se convierte en ilegítima cuando el conflicto se puede prevenir o resolver a costa de cualquiera en lugar de con la pena”.

Pues bien, se alcanza a vislumbrar como el carácter subsidiario del Derecho penal es, de momento, sometido a cuestionamientos desde las corrientes funcionalistas, por su manifiesta disfuncionalidad para el sistema en aquellos casos en los que el mismo parece experimentar cierta laxitud y acceder ante el creciente fenómeno delictivo ―en clara actitud antisistema―, lo que termina por desconocer límites constitucionales. Cuestionamientos que desde la óptica de un pensamiento acorde a las garantías político-criminales difícilmente pueden entenderse.

 

Acerca del «in dubio contra infractoris legis» y la inflación de tipos

Los países latinoamericanos se han puesto de cara ante la desafiante realidad de un modo tan poco prudente como serio, que las soluciones a los problemas parecen estar muy lejos de llegar. Las respuestas meramente coyunturales y la acumulación de vías inoperantes, son el común denominador de las reacciones políticas de esta región en atención a toda crisis. En consecuencia de ello, se intentó buscar la salida de la crisis mediante alternativas de escasos costes, pero altamente ineficientes, que lejos de ser antídotos para la cura de nuestra enfermedad, terminan siendo sólo paliativos y configurativos de una dimensión plagada de pleonasmos.

Pareciera encontrar el legislador latinoamericano en el dictado de enunciados legales la “mágica” solución a los inconvenientes. Pero eso no es todo, y al caer en la cuenta de que estas normas no logran atender al foco del problema, en lugar de aunar sus esfuerzos en pos de mejorar la implementación de ellas, acuden al dictado de otros dispositivos legales nuevos, desembocando en una inflación normativa.

Todo este espectro, dio muestras claras de la impotencia del Estado para encarar y solucionar las dificultades que se le presentaban, no logrando ser el Derecho penal y la Política criminal inmunes en absoluto a ello. Así es como aparecen nuevos tipos penales ―manifestación clara de la expansión―, del mismo modo en que se endurecen las penas, buscando alcanzar finalidades trascendentales por esta senda.

Esta creciente tendencia de la legislación penal, no escapa a ser una improvisación, una simple coyuntura que termina por eludir el problema. El legislador demuestra encontrar en el Derecho penal una herramienta seductora, en cuanto a los bajos costos que reporta y su ―aparente― eficacia. Sin embargo, pareciera olvidarse que el quid de la cuestión estriba en atacar las causas del delito ―en primer orden― y sólo luego recostarse sobre el Derecho penal.

Se llega así a una situación en la que el Derecho penal termina por cumplir el rol de «tapadera» de los déficits de las demás disciplinas preventivas del ordenamiento jurídico23. Incluso, aún cuando ni tan siquiera estos déficits se hacen presente, se transgrede el principio de última ratio conforme a una necesidad política.

Sobre el punto se refleja la influencia que el trascendental simbolismo del Derecho penal tiene en la ciudadanía. Siendo una de las características de la sociedad actual la de configurarse como una sociedad de riesgo (Risikogesellschaft) en la que como tal y debido a la proliferación de nuevos riesgos y de dificultosas vías para contenerlos, la sociedad en su conjunto se halla terriblemente sensibilizada ante toda manifestación portadora de riesgo24, y más específicamente en materia delictiva, donde sus índices en materia patrimonial son indicadores de alerta, al igual que el aumento de la violencia congénita a los delitos sexuales especialmente.

Mucho tiene que ver en ello la labor de los medios de comunicación, dado que su inclinación a sobredimensionar irresponsablemente el espectro disvalioso de hechos delictivos, agregado a los cuestionamientos reposados sobre las fuentes de información, logran que el temor entre los interactuantes sociales se propague y adhiera con absoluta firmeza. Ello desde luego que moviliza a la opinión pública, la que hace presente su reclamo pro seguridad hasta el hartazgo, generando lo que con razón afirma Ragués, aludiendo a que “la seguridad podría haber dejado de ser un bien jurídico referencial para convertirse en un bien jurídico en sí mismo”25.

La sociedad reclama seguridad, y con ello se hace clara la demanda más reiterada durante los últimos años por la ciudadanía de los más diversos países. Pero es ante estos  reclamos que el Estado evidencia sus dificultades para atenderla. Sus respuestas padecen de una alineación de realismo, creyendo ver al Derecho penal como panacea de todos los males sociales, seguramente emparentado a su innegable valor simbólico. Así el Derecho penal se acomoda a sus pretensiones: reporta bajos costos y crea la quimérica imagen de un Estado eficaz, preocupado en atender los reclamos más acuciantes de la población. Visto de este modo, el Derecho penal pasa a ser, ciertamente, un eficaz herramienta demagógica, y que alimenta la idea de política, más asociada a la idea de improvisación populista que como el arte de darse un gobierno26. Allende de ello, sus beneficios son aún evidentes en el campo económico, debido a que resulta mucho menos costoso dictar nuevas leyes que se encarguen del resguardo de los derechos individuales que invertir en atacar las causas, ya que como señala Herzog27, es siempre más económico crear el delito ecológico que subvencionar a las empresas para que adquieran el equipamiento no contaminante.

Por esta senda puede explicarse el porqué de la elevación indiscriminada de comportamientos a categoría delictiva y el mantenimiento en el campo penal de conductas reprobadas socialmente pero insignificantes jurídico-penalmente valoradas.

El legislador al tiempo de atender a los pedidos de seguridad de la sociedad, tutelando ciertos intereses  y reprimiendo conductas determinadas, pareciera, atento a las razones dadas, darle el tratamiento legislativo más severo, criminalizando comportamientos por más leves que ellos sean.

No sólo que con ello se desconoce el principio de subsidiaridad y todas las demás garantías que con él vienen acopladas, sino que también se trasgrede el principio pro libertate, que encarna a todo el sistema jurídico.

Del mismo modo que el modelo de Estado liberal ofrece como baremo insoslayable el in dubio pro reo, que ya aparecía normativizado en el Klagspiegel28, y el in dubio pro libertate, el estado actual de cosas parece mostrar algo bien diferente. Aquí ya el legislador al momento de dudar acerca de qué tratamiento legislativo servirse para desalentar comportamientos ético-socialmente disvaliosos, en lugar de dar un tratamiento acorde a su relevancia, opta por la consideración más severa, reconduciendo su tratamiento al Derecho penal. Parece el legislador, de este modo, plegarse a una máxima valorativa que orientará su actuar: in dubio contra infractoris legis. Con esta máxima interpretativa parece el legislador orientar sus valoraciones y ante la duda sobre qué consecuencias ligar a un hecho, elige la injerencia más aguda sobre los derechos del ciudadano. En síntesis, ante esta duda planteada a nivel legislativo, la decisión se toma contra quien es infractor de la ley, contra quien ataca al Derecho. La máxima in dubio contra infractoris legis, sería la contracara del in dubio pro libertate.

Dicha interpretación ante la duda es inaceptable, no siendo válida la objeción de que es difuso el límite entre insignificancia y la significancia jurídico-penal porque “las zonas grises nunca son pretexto que legitime la extensión del poder punitivo a todos los casos”29.

Ello desata consigo una crisis de lesividad en el Derecho penal, donde la criminalización desmedida, esfuma el concepto de bien jurídico como objeto de tutela, traducido en la tipificación de actos preparatorios y de tentativa, o bien en un adelantamiento de la punibilidad a hechos alejados de una verdadera afectación del bien jurídico30, por lo que se termina castigando rationes de tutela31. En este marco de exagerada anticipación punitiva acaba por banalizarse el concepto de bien jurídico, transformando el injusto penal en un ilícito de mera trasgresión, con la desencadenante devaluación del elemento subjetivo del injusto.

Por nuestra parte advertimos de la aparición de dos especies de tipos diferentes, que encuentran en la expansión del Derecho penal su génesis. El sólo hecho de reposar nuestro análisis sobre los profundos cambios estructurales que hoy vive la sociedad posmoderna, los cuales moldean una sociedad muy diferente a la decimonónica en la que nacen los primeros atisbos de un modelo liberal de Derecho penal, puede describirse como las necesidades de tutela, como los bienes objeto de la misma, han mutado con el tiempo, de modo que se hace necesaria la ampliación del Derecho penal a nuevos intereses, pero sin quitar con ello el correlativo acortamiento en ciertas materias que no son juzgadas con la misma severidad de antaño dentro del horizonte valorativo de las sociedades actuales.

Consideramos importante distinguir lo que hemos dado en llamar tipos inflados ab initio y tipos devenidos inflados. Con ello se pretende describir la incidencia que tiene el fenómeno inflacionario en los tipos. Respecto a los tipos inflados ab initio, se hace una referencia obligada a aquellos tipos que son fruto directo de la configuración de la moderna sociedad, en la que la aparición de nuevos intereses, el desarrollo económico y las nuevas tecnologías, son orientadores de una intensa producción normativa.

En esta área es donde se explica la aparición en los códigos penales y en leyes especiales de delitos ecológicos y económicos o tributarios, gozando los bienes jurídicos que resguarda tal legislación de una extendida interpretación, abarcando en materia medio ambiental incluso el patrimonio histórico; y en caso de delitos económicos, alcanza a las subvenciones públicas y el mercado de valores. La necesidad de tutela de tales intereses genera indefectiblemente el nacimiento de estos tipos, que son resultado inmediato de esta dimensión de expansión jurídico-penal, que por no ser nocivos per se, no se deriva de ello que no deba replantearse su inclusión en la legislación penal, atendiendo a los cuestionamientos de ultima ratio y lesividad. La necesidad constitucional de movilizar la operatoria del poder punitivo sólo de modo subsidiario, parecería mostrar que un más adecuado tratamiento sería relegando parte de la protección de la estos bienes a otras disciplinas preventiva, especialmente, al Derecho administrativo sancionador32.

La segunda especie de tipos la hemos bautizado como devenidos inflados. Aquí los cambios valorativos derivados de una nueva ordenación social, llevan a que hechos que antes eran considerados como merecedores de atención punitiva, contemporáneamente son irrelevantes socialmente. Pero pese a este cambio valorativo, que desembocaría en una retirada del Derecho penal de estos sectores, su tipificación se mantiene, quedando dichos tipos afectados por la inflación penal, ora protegiendo un bien cuya tutela es innecesaria, ora incluyendo el propio tipo supuestos irrelevantes. Sírvanos para explicarlo los ejemplos que suministra el C. P. argentino en su 2º libro, a saber: capítulo I – Titulo IV (Delitos contra el estado civil- matrimonios ilegales); art. 161 (delitos contra la libertad de prensa), algunos modalidades comisivas del hurto simple, etc.

Frente a estos casos, creemos que conducirnos por un sendero del respeto a los principios de lesividad, fragmentariedad y ultima ratio, aportaría las soluciones que se precisan con urgencia. Se propone aquí una masiva descriminalización de gran parte de estos tipos devenidos inflados33, porque su existencia no obedece a exigencia social alguna.

Merece una salvedad lo que sucede con algunas modalidades comisivas del hurto, que pese a no representar un grave atentado contra el patrimonio, aún por su escasa criminalidad merece mantenerse dentro del ejido de lo penalmente prohibido,  principalmente por las importantes cargas simbólicas que despliega el Derecho penal34.

Todo ello plantea innegables retos al proceso penal incluso, dado que, en este contexto, toda propuesta del Derecho penal formulada al Derecho procesal penal está desde el vamos condenada al fracaso. En este marco aparecen algunos intentos del Derecho procesal penal para no caer en ineficacia, con la abreviación del procedimiento, con la adopción de criterios de oportunidad o con la admisión de actos de reparación. Con ello se buscaría brindar una respuesta acorde a la inflación del Derecho penal material, evitando el congestionamiento judicial, pero a costa de sacrificar garantías procesales fundamentales35. Nos hallamos convencidos que estos problemas que aquejan las Ciencias penales y que plantean dificultades para la realización del proceso penal serían neutralizados tomando en serio el contenido acotante del principio de subsidiaridad. Así pues, “el verdadero camino hacia la practicabilidad del procedimiento penal conforme a la Constitución y adecuado al Estado de derecho reside en que se considere seriamente el principio de subsidiaridad”36.

 

Conclusión

En el trazado teórico que se ha venido recorriendo en este trabajo, hemos intentado plasmar algunos lineamientos generales de este fenómeno político-criminal, que tantos retos para la ciencia del Derecho penal y la Política criminal propone y que, por momentos, aporta la impresión de ir en franco crecimiento la hipertrofia del Derecho penal, arrastrando consigo las bases del Estado social de derecho.

Hemos destacado que en el trabajo del legislador existe subyacente un pauta orientadora de su labor en el tratamiento de las conductas desvaloradas por la sociedad. Así la máxima in dubio contra infractoris legis pareciera ser el faro orientador en la criminalización de comportamientos que se hallan en las zonas de dudas, en las zonas grises entre la significancia y la insignificancia.

Junto al in dubio contra infractoris legis irrumpe ―aunque interrelacionados― diferentes especies típicas, en claro reflejo del proceso de expansión penal. Los tipos inflados ab initio y los tipos devenidos inflados intentan contener nuevos bienes ―evidentemente ligados a la sociedad post-industrial―y aquellos casos que, dado el cambio de valoraciones, se mantienen encorsetados dentro del tipo, careciendo de connotaciones criminales.

Todo ello se percibe en un contexto donde se apela al alto valor simbólico del Derecho penal para obtener réditos políticos, demostrando que atiende ―ficticiamente― a las demandas pro seguridad de la ciudadanía, con costos muy bajos. A su vez la criminalización se ve consentida por una sociedad tremendamente sensibilizada, que tolera, a cambio de calmar su sensación de inseguridad, el avance del umbral de lo penalmente prohibido.

En este avance quedan adheridos comportamientos de muy escasa criminalidad, todo lo cual genera enormes dificultades para la operatoria del Derecho penal y pone seriamente en duda la viabilidad del proceso penal. Como consecuencia de ello aparecen algunos de los tópicos más debatidas hoy, como son la reparación del daño como tercera vía y el juicio abreviado, dado que son institutos que se refieren ―en principio―a estos injustos leves y que un adecuado compromiso con la directriz de ultima ratio haría desaparecer la necesidad de recurrir a estos paliativos que solo ocultan la ineficacia del sistema jurídico.

Por todo ello creemos que acudir al principio de subsidiaridad y actuar en consecuencia de él permitiría descriminalizar tales hechos de escasa criminalidad que tantos inconvenientes ha planteado a las Ciencias penales37.

Es evidente que el Derecho penal tiene una inocultable vocación preventiva orientada a pacificar la sociedad, pero tal vocación no debe confundirse con su infalibilidad como pacificador, entendido ello como el solucionar todos los conflictos sociales. De allí que a la intervención del Derecho penal en el último tramo del camino hacia la neutralización del conflicto, en donde otras ramas del Derecho no alcanzaron tal cometido, no pueda exigírsele inexorablemente la solución de todos los conflictos residuales que no pudieron ser en otros segmentos resueltos. Aunque nos cueste admitirlo, tales casos en que los fines preventivos y pacificadotes del Derecho (como unidad) se frustran, son casos que deben ingresar en al cuenta deudora de toda pretensión de organización social, siendo ello una inevitable falencia e imperfección de organización semejante38.

No es menos cierto que la desafiante realidad social está poniendo en crisis gran parte de los principios que nacieron con la concepción del Estado de derecho, donde muchos de ellos se encuentran pronto a colapsar por su inoperancia (v. gr. principio de división de poderes), pero que otros, pese a los cuestionamientos, deben ser firmemente mantenidos si se quiere que un Derecho penal orientado hacia sus consecuencias no arroje por la borda los logros alcanzados por la civilización en la protección de derechos fundamentales.

Uno de estos principios, sin que quepa hesitación alguna, es el principio de subsidiaridad, de cuyo mantenimiento tanto depende la vida de la ciencia del Derecho penal y el proceso penal. Debe repararse que este es uno de los que evita el desprestigio del Derecho penal como instrumento de criminalización de cualquier tipo de conducta, sin importar su gravedad y que sólo oculta deficiencias sistémicas39.

En este sentido deseamos afirmar con total firmeza que «la promoción del “bienestar general”, más que a nivel de la voluntad loable del poder constituyente, se juega a nivel del compromiso, la prudencia y el realismo político»40, en donde las leyes y los actos estatales siendo respetuosos de los derechos humanos procuren solucionar las demandas sociales con eficacia y en la medida de las posibilidades materiales de cada país y no mediante alineaciones y discursos carentes de sentido y realismo.