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“MEDIACIÓN
CON JÓVENES INFRACTORES A LA LEY PENAL: UNA ALTERNATIVA PARA LA PACIFICACIÓN
SOCIAL”
Ab. Paola
Di Natale
Ab. Ana Silvia Salvadores. Adscripta a
la Cátedra
Criminología
de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales.
Srta.Yamile Eugenia
Najle. Estudiante de Derecho
UNIVERSIDAD
NACIONAL DE CORDOBA.-
ARGENTINA.-
Argentina, Ciudad de Córdoba, septiembre del año dos mil tres. La realidad nos golpea ... No podemos dejar de verla ... Al tiempo que escribimos estas líneas ciento treinta adolescentes de menos de 17 años, acusados de haber cometido algún ilícito penal se encuentran “provisoriamente” alojados en locales policiales, llamados también precintos, a la espera de ser trasladados a un Instituto correccional de menores, los que a su vez encuentran colmada su capacidad de alojamiento. El tiempo de detención en estas sedes policiales se vuelve cada vez más largo -meses-; el deterioro psíquico y físico de estos niños es cada vez mayor; la necesidad por salir de allí se acrecienta cada momento provocando algunos de éstos motines, los que a su vez generan mayor represión por parte de los uniformados que tratan de acallarlos, como también numerosos intentos de suicidios por parte de otros. El caos crece ... Entonces nos preguntamos ¿qué posibilidades de resocialización puede tener un joven dentro de las paredes de estas celdas, hacinado junto a otros que a veces son mayores de edad? El Estado, en los últimos tiempos ha empezado a interiorizarse y a preocuparse por fin de esta situación, prometiendo la creación de nuevos institutos correccionales para “salir de la emergencia”. Y nos volvemos a preguntar ¿Es está la solución adecuada? Una vez más la respuesta de las Agencias de Control Social es la contención, o represión. Otra vez la prevención no aparece como alternativa. Nos surge entonces otra pregunta ¿existe otra opción para estos niños y adolescentes que no sea la pérdida del derecho quizá mas importante del que debe gozar cualquier ser humano, que es el derecho a la libertad? Opción ésta, que contribuya además a su formación como sujeto responsable por a sus actos. Es lo que de alguna manera nos propusimos plantear en el presente trabajo.
Los Paradigmas de
la Infancia y su correlato en la legislación Argentina
Como paso previo creemos necesario dar algunos lineamientos sobre los modelos o paradigmas que gobiernan el tema de la infancia en nuestra legislación, que permitirán comprender un poco más la situación anteriormente expresada. Cuando hablamos de paradigma nos referimos a un modelo teórico y metodológico para explicar y actuar sobre una realidad; una construcción desde la cual nos posicionamos para intervenir. En relación a la infancia coexisten en la actualidad “esquizofrénicamente”, al decir de García Mendez (1), tres paradigmas: El de la Situación Irregular; el de la Protección Integral y el del Protagonismo Infantil, de los cuales y teniendo en cuenta el objetivo de nuestro trabajo, sólo mencionaremos algunos postulados de los dos primeros, ya que el tercero de ellos, el Protagonismo Infantil, se encuentra aún en construcción y hasta el momento en el mismo se ha desarrollado el tema del Trabajo Infantil.-
El paradigma de la Situación Irregular surge en las primera décadas del siglo veinte, correspondiéndose en el ámbito legislativo con la sanción de la ley del Patronato de Menores (2), como también con la creación de los primeros Tribunales con competencia en Menores. La época en la que se sanciona esta ley se encuentra signada por una gran conflictividad socio-económica producto de la expansión del capitalismo lo que produjo el surgimiento de nuevos colectivos sociales y el correspondiente control de los mismos por parte del Estado. Es una época en la que el Defensismo Social encuentra su máximo auge; había que controlar a esta nueva clase que amenazaba a la Sociedad, había que mantener el control de los hijos de éstos. Es entonces en este contexto en el que aparece esta ley. La misma le otorga al Juez de Menores –caracterizado como padre y patrón- una competencia amplísima para intervenir en la vida de niños y adolescentes hasta 21 años, que quedaban bajo su órbita, no sólo cuando hubieren infringido leyes penales, sino también en el caso de que se considerase que éstos se encontraban en una “situación de riesgo moral o material”. Pudiendo disponer en forma amplia de los jóvenes, a través del instrumento de la tutela judicial, posibilitando incluso la institucionalización de los mismos por tiempo indeterminado. Este modelo considera al niño como un objeto de tutela, de intervención de profesionales, instituciones y políticas sociales mayoritariamente judiciales. Aparecen más adelante otras leyes que tratan específicamente sobre el “menor” infractor a la ley penal, existiendo aún hoy a nivel nacional, y junto a la ley del Patronato, el Régimen Penal de Menores o ley 22.278, sancionada en el año 1980 (3), en la cual se clasifican a éstos “menores” en 2 categorías: no punibles o inimputables (4), relativamente imputables (5), pudiendo en todos los casos el Juez de Menores disponer de los mismos, a través de medidas tutelares.-
Es en el año 1989, y con la ratificación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (6), que comienza a introducirse en nuestro país el segundo paradigma, es decir el de la Protección Integral, propiciado por organismos internacionales como las Naciones Unidas y UNICEF.- En 1994 dicha Convención como también las Reglas de Beijing o Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, las Directrices de Riad de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, fueron incorporadas a nuestra Constitución Nacional, adquiriendo a partir de ese momento jerarquía constitucional (7). Este paradigma viene a realizar un cambio muy profundo en relación al modelo anterior.- Se considera al niño, como un sujeto de derechos, que debe ser protegido en sus necesidades básicas, gozando del derecho a ser oído entre otros. El término “menor” se deja de lado, declamándose la igualdad de todos los niños. No se ve al niño ya desde la necesidad, sino desde sus derechos. Se trata de superar el circuito de institucionalización represivo-tutelar. Como sujeto de derecho, se le otorgan todas las garantías que un Estado democrático debe reconocer a un adulto más un plus por su especial condición de persona en desarrollo. En cuanto a la privación de libertad, sólo será aceptada para los infractores a la ley penal, es decir como sanción por el hecho cometido, en casos muy excepcionales y después de que se hayan agotado numerosas medidas socio-educativas.-
Hasta aquí y a modo de resumen, explicamos algunos de los postulados de estos dos paradigmas que a pesar de su profunda contradicción se encuentran vigentes concomitantemente..
No podemos dejar de resaltar que nuestro país con la reforma constitucional del año 1994 incorpora junto a otros Tratados de Derechos Humanos a la Convención de Derechos del Niño, adquiriendo ésta a partir de entonces rango constitucional, y la cual al ser parte integrante de nuestra carta magna, debe informar toda la legislación Argentina de la niñez, ya que la misma tiene jerarquía superior a las leyes. Es partiendo de esta realidad normativa y en opuesta contradicción a la realidad legisferante y de ejecución de la misma, que planteamos recorrer los principios internacionales y constitucionales que desde aquella reforma deberían ser le marco de referencia, poniendo especial atención a la realidad del niño en conflicto con la ley penal, proponiendo una alternativa al sistema imperante que esté nutrido de la normativa constitucional. La Convención debe ser cumplida, es ley suprema y esta en manos del Congreso como obligación impuesta el promover medidas de acción positiva que hagan realidad la normativa constitucional (8). Dicha Convención desde su preámbulo refiere a la necesidad de protección y asistencia al niño para que este asuma sus responsabilidades dentro de la comunidad, “considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de paz, dignidad, tolerancia, igualdad y solidaridad” (9), y es desde la legislación, en nuestro caso la legislación penal de la minoridad desde donde deben hacerse efectivas estas declaraciones. El interés superior del niño, eje sobre el que se asienta la Convención, debe a su vez, ser la directriz de toda legislación y la estructura estatal que aborde desde cualquier ángulo la cuestión de la infancia (10).-
Debemos hacernos responsables de nuestros niños, y de su situación actual frente a la ley penal, desde el lugar que cada uno ocupa, denunciar la realidad, hacer patentes las bondades y fallas de nuestro sistema actual proponiendo cambios, y alternativas al mismo las cuales son parte de nuestra realidad legislativa.- Por lo tanto en concordancia con todo lo planteado y la realidad denunciada en nuestra introducción, y teniendo en cuenta que la misma Convención, deja abierta las puertas a “otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto en sus circunstancias como con la infracción” (11), consideramos oportuno proponer medidas alternativas a la solución de conflictos que tengan como actores a los jóvenes que se encuentren en conflicto con la Ley Penal.-
Vamos a centrar nuestra atención en la Provincia de Córdoba, realidad que vivimos día a día: agentes del orden desbordados por un sistema económico de exclusión social que ve crecer la delincuencia de jóvenes de modo alarmante, pues criminaliza la vulnerabilidad, estrados judiciales atiborrados con causas “sine die”, son algunos de los emergentes de las falencias del sistema penal actual, que busca entrar en cada faz de nuestras vidas como un tumor que nos invade; la justicia penal es el nivel de más fuerte intervención estatal en los conflictos sociales y es por esta razón que debe ser el último recurso al que acudamos, de modo contrario a lo que ocurre ordinariamente. Es nuestra creencia, y por ello bregamos desde lo cotidiano, que educar para la paz social e individual será el camino más eficaz aunque, sabemos, no el más veloz, para resolver conflictos, ya que el Estado debería implementar políticas sostenidas a largo plazo a este respecto. En esta línea de pensamiento es que proponemos la utilización de una valiosa herramienta para resolver conflictos penales: La Mediación Penal. Este instituto devuelve la responsabilidad de resolver intereses encontrados a sus actores –autor del hecho y damnificado por el mismo- y quiénes mejor que ellos mismos para solucionar sus diferencias con la ayuda imparcial de técnicos mediadores. En el campo que nos ocupa, jóvenes en conflicto con la ley penal, supone ponerse a punto con la Convención de los Derechos del Niño y llevar a la práctica los conceptos bases del Derecho a Ser Oído y el Interés Superior del Niño, tratando de evitar la institucionalización de niños y jóvenes.
Ahora bien, ¿cómo habría de instrumentarse la mediación penal en Córdoba si adhiere al principio de legalidad de la Constitución Argentina? Se requiere un cambio copernicano y la aplicación del principio de oportunidad. Es lo que llevó adelante la provincia de Mendoza, pronunciando que la elección del ordenamiento procesal penal en nuestro país es de orden federal y ella optaba por que el principio de oportunidad informe su legislación de forma. Esta provincia proclama que el art. 75 inc.12 de la C.N. es inconstitucional, ya que la ley penal de fondo debe señalarnos qué conductas constituyen delitos, pero no cómo perseguirlos. Esto último es facultad reservada por cada provincia, no delegada a la Nación; así, Mendoza, enrolada en la corriente de la Mínima Intervención, propugnada por Alessandro Baratta y Luigi Ferrajoli, que ve al Derecho Penal como la última herramienta para restablecer la paz social, señala en el art. 150 de la ley provincial Nº 6.354 “en los casos en que la ley penal permita la aplicación de criterios de oportunidad, para evitar la promoción de persecución penal o para hacerla cesar, el Agente Fiscal, el imputado o su defensor podrán solicitar al Juez en lo Penal de Menores el Archivo de la causa.” (12) o también el art.26 del Código Procesal Penal de esa Provincia que reza: “ el Representante del Ministerio Público (previa autorización del superior) puede solicitar se suspenda, total o parcialmente la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron del hecho”.-
En mérito de lo manifestado
es que la Mediación Penal para Jóvenes Infractores está instaurada por aquella
ley, entre las herramientas para la protección de la niñez y adolescencia
(13).-
En Córdoba, la reciente ley provincial Nº 9.053 (14) de “Protección Judicial del Niño y Adolescente” se pronunció por el paradigma de la Protección Integral, aunque no incorpora a la Mediación Penal para la consecución de sus fines, sino que habla genéricamente de “servicios alternativos de protección” en su art.58. No obstante, en el seno del Poder Ejecutivo, Secretaría de Justicia, Dirección de Atención Integral al Niño y Adolescente en Conflicto con la Ley Penal, Programa Integral de Servicios Alternativos, se encuentra previsto un Programa de Mediación. Este servicio fue creado en el año 2.001 y atiende casos de niños y adolescentes primarios, de cualquier edad, que hayan participados en hechos delictivos no cruentos. Los casos llegan al dicho Programa por vía judicial, sea directamente por el Tribunal de Menores o por las Asesorías, o intrainstitucionalmente ya que otros programas de los Servicios Alternativos dependiente de la Secretaría de Justicia, como es el caso de Libertad Asistida, remiten a Mediación causas que están bajo su atención. Desde su creación se han atendido una cuarentena de conflictos, de los cuales un tercio no llegaron a acuerdo, un tercio sí lo lograron o están en trámite, y otros tantos fueron rechazados por no encuadrar en los requisitos establecidos ut-supra o porque se encuentran suspendidos. No existe un plazo determinado para llevar a cabo la mediación. Tiene previsto un seguimiento, por parte de los profesionales actuantes, de seis meses luego de lograrse el acuerdo. Lamentablemente, el Gobierno Provincial no ha dotado de medios materiales y profesionales al Programa, descuidando un instrumento muy importante para el logro de los objetivos que tiene la Mediación (Datos suministrados por la Abogada Mediadora Blanca Gonzalez, del Programa de Mediación de la Secretaría de Justicia, en la entrevista mantenida con la misma).-
Nuestra
propuesta:
Es nuestro parecer que debería dársele cabida a la Mediación Penal con jóvenes en conflicto con la ley penal en una instancia administrativa prejudicial, bien sea en la sede policial, en el primer momento de la exposición del conflicto, o en los Centros de Participación Comunal, dependientes de los Municipios, tal como se viene trabajando en la ciudad de Córdoba, con la mediación comunitaria. En una segunda instancia, una vez formulada la denuncia y habiendo llegado el caso a los estrados judiciales, intentar la mediación -si es que no hubiera sido aceptada con anterioridad- por el agente natural que vela por el interés superior del niño y adolescente judicializado, que es el Ministerio Pupilar. Nos parece oportuno seleccionar los casos de menores primarios, con delitos cuyas penas conminadas en abstracto por la legislación de fondo, no superen los tres años de prisión o reclusión, tales los delitos de hurto, daño, amenazas, violación de domicilio, usurpaciones, impedimentos de contacto (abriendo un paréntesis, y en lo que respecta a la seguridad humana, nos preguntamos si sirve verdaderamente el incremento de los montos en esta clase de penas y nos queda sabor amargo al darnos cuenta de la poca imaginación de nuestros dirigentes para resolver estos temas sociales). Aquí quedarían comprendidos jóvenes infractores que tengan menos de dieciséis años, es decir menores inimputables, y también imputables no punibles. Y este es el tópico que nos mueve a escribir estas líneas, ya que somos testigos de la desatención padecida por los actores del conflicto penal en estos casos en particular, ya que, al participar menores no sometibles a proceso penal y tratarse de los delitos llamados “de bagatelle”, son rezagados en su tratamiento por todos los agentes del sistema penal. Muy por el contrario, es nuestro temperamento sostener la solución de cada uno de estos pequeños conflictos, pues es así como restauraremos la paz social en cada barrio, en cada escuela, en cada club, trabajando con jóvenes desde su primera edad, para que, cuando adultos, sean ciudadanos comprometidos con el bien común, intentando desterrar sentimientos egoístas que hacen no pensar más que en el interés propio.-
Por otra parte, proponemos que la Medición sea interdisciplinaria, con mediadores letrados, psicólogos, psiquiatras o asistentes sociales, con el propósito de que todas las ciencias intervinientes aporten sus conocimientos para solucionar los conflictos que se presenten, cada una en su ámbito y sin temor de ser opacada por la otra, ya que les competen ámbitos diferentes de una misma realidad.-
Asimismo, consideramos fundamental que el compromiso de los jóvenes esté acompañado por el de sus padres o guardadores, convirtiéndose éstos en una suerte de garantes del acuerdo al que se arribe. Son ellos quienes estarán presentes en todo momento junto al joven, apuntalándolo, alentándolo a mantener su palabra empeñada y fortaleciendo el compromiso asumido. Y para asegurar el cumplimiento del acuerdo, propiciamos un seguimiento de cada caso, por profesionales técnicos, por un término no menor a seis meses, o de acuerdo a la naturaleza de la restauración.-
De llegarse a un acuerdo prejudicial, proponemos cerrar el caso en la misma instancia administrativa, promoviendo la economía procesal, y de no cumplirse éste, el ofendido tendría la posibilidad de acudir a la justicia penal de menores. Para el caso que el acuerdo haya llegado por la vía judicial, podría llegarse a un archivo de la causa en mérito del cumplimiento de aquél, previa homologación del acta de acuerdo; o bien continuar normalmente el proceso si por cualquier motivo -que no será obligatorio expresar dado el carácter confidencial de la Mediación- no se ha podido lograr o no se ha dado el efectivo cumplimiento. Sostenemos lo anteriormente expresado teniendo en cuenta las falencias que se han podido visualizar en la legislación comparada, tal la de Italia, que no dota a la Mediación de eficacia procesal –nos explica Massimo Pavarini de la Universitá de Bologna- y el buen comportamiento del joven es valorado positivamente por el juez en clave preventivo especial, pero no para poner fin al proceso (15).-
Finalmente, nuestra legislación provincial cuando trata de los menores en conflicto con la ley penal, mantiene dos ámbitos: el del proceso penal y el del tratamiento tutelar, que hace a la especialidad de esta materia. En general, el Poder Judicial soluciona el primero más no el segundo, dada la falta de alternativas potables y medios para llevarlas a cabo. Es que, pareciera, al Estado los jóvenes no le son redituables al corto plazo, y daría la sensación que este es el motivo por el cual no se ponen al servicio de la comunidad recursos que sí le serán beneficiosos en lo inmediato cuanto en lo mediato, si se lo mira desde una perspectiva integral, de redes sociales. Queremos dejar en claro que no proponemos a la Mediación Penal como un tratamiento tutelar más pues, si bien este objetivo es valedero y alcanzable con esta herramienta, la desnaturalizaríamos y la malgastaríamos si la acotáramos al mero hecho de “reeducar” a un joven, tal como lo propone el paradigma rehabilitatorio-coreccional de menores. Recordemos que la Mediación se inscribe en un paradigma restitutivo de una situación de diferencia de intereses encontrados, los que deben quedar satisfechos para todas las partes. Es así que los niveles de violencia bajan: una víctima que es escuchada, que intenta ser comprendida en sus pérdidas y un ofensor que tendrá la oportunidad de explicar sus razones, no sólo desde lo jurídico sino también desde lo psicológico y emocional. La gestión privada de entendimiento está en marcha, y aunque no se llegue a un acuerdo, es de vital importancia que aprendamos a escucharnos como sociedad “civilizada” que pretendemos ser, ¿o parecer?; nosotros elegimos.-
Consideraciones Finales:
No queremos jugar un rol pasivo, de simples espectadores de la realidad que se nos impone, legitimando el obrar de los poderes de las Agencias de Control Social, con la excusa de que es un tópico de difícil abordaje y de que no existen recursos. Por tal motivo, nuestra propuesta invita a imaginar y accionar desde la seguridad humana, buscando una mejor calidad de vida para todos. No podemos seguir hablando de seguridad pública, acotándola a lo policial, a penas privativas de la libertad cada vez más abultadas, más cárceles, menor edad de imputación, sistemas de vigilancia privados, rejas, alarmas y armas para protegernos del otro. Debemos exigir al Estado, como así también nosotros mismos propulsar la creación de políticas estables y protectoras de los Derechos Humanos, que no descuide ningún ámbito, es decir, económico, educativo, sanitario, laboral, social y criminal, en forma conjunta.
Es por ello que encontramos
en la Mediación Penal –y la alentamos- una instancia válida de “educar para
la paz” que supone acrecentar en la población, en cada uno de nosotros, los
valores del respeto mutuo, la solidaridad y el consenso responsable.-
Notas
:
(1) García Mendez, Emilio, “Prehistoria e historia del control social de Infancia: política jurídica y derechos humanos en América Latina” en “Ser Niño en América Latina: de las necesidades a los derechos”, Bs. As., Ed. Galerna, 1991.-
(2) Ley Nº 10.903 o también conocida como “Ley Agote”.
(3) Ley Nº22.278, modificada por la ley 22.803 del año 1983.-
(4) No punible o inimputable: “...el menor que no haya cumplido 16 años de edad.- Tampoco lo es el que no hay cumplido 18 años respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación”. Art.1º primer párrafo, ley 22278 (modificada por ley 22.803).
(5) relativamente imputables o punibles: “...el menor de 16 años que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el artículo primero.... Art. 2º, primer párrafo, ley 22.278 (modificada por ley 22.803)
(6) Ley Nº23.849
(7) art.75 inc.22, Constitución Nacional
(8) art.75 inc.23, Constitución Nacional
(9) Preámbulo de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, 7mo. Párrafo.
(10) art.3, Convención Internacional de los Derechos del Niño.
(11) art.40, tercera párrafo.
(12) art.150, Ley del Niño y el Adolescente de la Provincia de Mendoza Nº6.354, sancionada el 7 de diciembre de 1995.
(13) Nieto, Roberto “Mediación y Derechos de Menores” en Suplemento “Resolución de Conflictos”, La ley, Buenos Aires, 05/02/99 (páginas 5-10).
(14) Ley de Protección Judicial del Niño y el Adolescente Nº9.053, sancionada en Córdoba Protección Judicial del Niño y el Adolescente el 22 de noviembre de 2002.
(15) Pavarini, Massimo “Descarcerización y Mediación en el Sistema Penal de Menores” en la Revista de Derecho Penal y Criminología “Nueva Doctrina Penal”, Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l., 1998/A (páginas 111-120).
Bibliografía
Consultada:
Barmat, Norberto Daniel, “La Mediación ante el Delito”, Córdoba, Editorial Marcos Lerner, 2000.-
D`Antonio, Hugo, “Derecho de Menores”, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1986.-
Higthton, Elena – Alvarez, Gladys, “Mediación para resolver Conflictos”, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 1995.-
García Mendez, Emilio, “Prehistoria e historia del control social de Infancia: política jurídica y derechos humanos en América Latina” en “Ser Niño en América Latina: de las necesidades a los derechos”, Bs. As., Ed. Galerna, 1991.-
Revista de Derecho Penal Integrado “Pensamiento Penal y Criminológico”, Año II, Nº2, Córdoba, Editorial Mediterránea, 2001.-
Revista de Derecho Penal y Criminología “Nueva Doctrina Penal”, Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l., 1998/A.-
Suplemento “Resolución de Conflictos”, La Ley, Buenos Aires, 05/02/99.-
Legislación Nacional
Constitución de la Nación Argentina
Código Penal Argentino
Ley de Mediación y Conciliación Nº 24.573
Ley sobre Régimen Penal de Menores Nº 22.278 (modificada por la Ley 22.803)
Ley del Patronato de Menores Nº 10.903
Legislación Provincial
Constitución de la Provincia de Córdoba
Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba
Ley de Mediación Nº 8.858
Protección Judicial del Niño y el Adolescente, Ley Nº 9.053
Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza
Ley del Niño y el Adolescente de la Provincia de Mendoza Nº 6.354